Sentencia Social 22/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 313/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en cada una de las pruebas que se hacen constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- Se interpone por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, demanda de impugnación por ilegalidad del convenio colectivo de la empresa Refrescos Envasados del Sur, S.L.U para los centros de trabajo sitos en Ciudad Real Cáceres y Badajoz, al considerar que los arts. 8 c) 2, 20, y 24, conculcan la legalidad vigente.

Se opone la demandada alegando en primer término la falta de competencia de la Administración para fiscalizar el contenido del convenio, oponiéndose a la ilegalidad del mismo por los motivos expuestos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Estamos conformes con el Ministerio Fiscal que el presente procedimiento tiene como exclusivo objeto determinar si los preceptos impugnados del convenio colectivo son conformes a la legalidad vigente. Sin embargo, por la demandada se opone una suerte de falta de competencia para ejercitar dicha acción, que debe resolverse con carácter previo, en sentido desestimatorio.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 del Real Decreto 713/2010, sobre registro y depósito de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad, la solicitud de inscripción de un convenio colectivo se dirige al registro de la autoridad laboral correspondiente, especificando su apartado segundo que " si, presentada la solicitud, se comprobara que la misma no reúne los requisitos exigidos por la normativa vigente, se requerirá por medios electrónicos al solicitante para que, en un plazo de diez días hábiles, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

Esta previsión debe ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 163 LRJS, que determina que si un convenio colectivo conculca la legalidad vigente, podrá promoverse de oficio su impugnación; incluso en aquéllos supuestos en los que el convenio aún no hubiera sido registrado en la oficina correspondiente, en cuyo caso, los representantes legales y sindicales de los trabajadores o los empresarios que sostuvieran su ilegalidad, deben solicitar previamente a la autoridad laboral que curse al juzgado o Sala su comunicación de oficio.

Y todo ello en conexión también con el art. 90.5 ET que faculta a la autoridad laboral a dirigirse de oficio a la jurisdicción social, caso de entender que algún convenio colectivo conculca la legalidad vigente.

De todo lo expuesto se desprende que la Dirección General de Trabajo ostenta plenas facultades para visar la legalidad del texto presentado para su depósito y publicación, incluso con carácter previo a dichos actos, acudiendo de oficio como así se ha hecho en el presente caso, a la jurisdicción social, al objeto de solicitar la declaración de nulidad de los preceptos que a su juicio conculcan la legalidad vigente. En consecuencia, siendo este el objeto del procedimiento, resolveremos la controversia en el siguiente fundamento de derecho.

CUARTO.- Los términos de la demanda son claros, solicitándose en el escrito rector la nulidad de los siguientes artículos del convenio:

I.- Art. 8.c) 2: Contratación y clasificación del personal.

"Personal interino o sustituto.

2.- Se especificará en el contrato el nombre, apellidos y grupo profesional del personal sustituido y la causa de la sustitución. La terminación del citado contrato habrá de ser comunicado por la empresa a la persona afectada con un preaviso de al menos un día o abono de los salarios correspondientes a este plazo".

Sostiene el Abogado del Estado que el párrafo subrayado de dicho precepto conculca lo dispuesto en el art. 49.1.c) ET que dispone que " si el contrato de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días".

Se sostiene por la demandada que la regulación del contrato de interinidad no permite la concurrencia del trabajador sustituto y sustituido durante un periodo de 15 días, pero ello no es así. Si se observa la regulación del contrato de interinidad prevista en el art. 15.3 ET, lo que en él se indica es que " podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días".

Es decir que ese periodo de concurrencia máxima se prevé al inicio de la sustitución y no al final de la misma, momento al que se circunscribe la impugnación del precepto convencional respecto al plazo de preaviso. El artículo del convenio impone un plazo único de al menos un día para notificar la finalización del contrato de interinidad, sin hacer previsión alguna en relación con los contratos de duración superior a un año, tal y como se refiere en el art. 49.1.c) ET.

El principio de jerarquía normativa, previsto en el art. 9.3 CE obliga a sujetarse a lo dispuesto en la regulación estatutaria, respetando el sistema de fuentes previsto en el art. 3.1 ET, pues tal y como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, "sobre la línea delimitadora ley- convenio colectivo y la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que "el Convenio Colectivo , en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución" (STS 16-2-1999, rec. 3808/1997, ROJ: STS 1009/1999 - ECLI:ES:TS:1999:1009).

Por ello, fijando el art. 49.1.c) ET un plazo único de preaviso de quince días para la comunicación de la finalización de los contratos de duración determinada superiores a un año, entre lo que se incluye el contrato de interinidad, y no conteniendo el art. 8.c.2) del convenio colectivo, previsión alguna sobre tal extremo, indicando un plazo genérico de al menos un día para la comunicación de la finalización de dichos contratos, el precepto convencional no se acomoda a la regulación legal, debe declararse la nulidad del último inciso de dicho precepto que dispone " con un preaviso de al menos un día o abono de los salarios correspondientes a este plazo".

II.- Art. 20 del convenio colectivo. El precepto dice lo siguiente:

" Artículo 20. Licencias retribuidas.

La Empresa vendrá obligada a conceder licencia a la persona trabajadora por el tiempo y por causa de las circunstancias que a continuación se exponen:

1.- Tres días laborables, en los casos de fallecimiento de padres, padres políticos, hijos, cónyuge y/o hermanos.

2.- Dos días laborables en los casos de enfermedad grave, ingreso hospitalario, intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de parentesco por consanguinidad.

3.- Quince días naturales, en caso de matrimonio, preavisando, al menos, con quince días de antelación.

4.- En caso de matrimonio de hijos o hermanos o primera comunión de aquéllos, el permiso será el día natural que coincida con la ceremonia.

5.- Un día laborable por traslado de su domicilio habitual.

6.- Un día laborable por asuntos propios, una vez al año y siempre que se preavise a la empresa con siete días de antelación, no pudiendo ser disfrutadas entre festivos (puentes), ni coincidir más de un 5% del personal del departamento.

7.- El tiempo indispensable para realizar el cumplimiento de un deber de carácter público y personal.

8.- La persona trabajadora que realice estudios con titulación oficial podrá disponer del permiso necesario para realizar lo exámenes parciales y finales. Para obtener dicho permiso deberá presentar el justificante de asistencia a examen.

Cuando con motivo de las causas y motivos expuestos en el artículo 37.3.b) del Estatuto de las personas trabajadoras la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento fuera de la provincia o comunidad autónoma, el plazo será de cuatro días laborables".

Se impugnan en concreto:

1) El apartado 1º, al reconocer un periodo de licencia no incluyendo entre los beneficiarios a la pareja de hecho, ni englobar a los parientes con derecho a la misma hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.3.b) bis del ET.

Lo que se sostiene por la parte demandada es que el convenio colectivo se firmó el 20-4-2023 y se registró el 16-6-2023 y que el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio entró en vigor el día 30 de junio, siendo imposible incorporar el régimen de licencias de este Real Decreto en el convenio colectivo. Sin embargo, al momento de interposición de la demanda, la citada norma ya se encontraba en vigor, sin que pueda petrificarse una redacción convencional contraria a la norma y al principio de jerarquía, máxime cuando no se ha producido la publicación del citado texto.

El art. 37.3.b) bis ET reconoce dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. El no incluir a la pareja de hecho ni englobar a los familiares hasta el segundo grado de afinidad, es contrario a la norma convencional y por ende, el apartado 1º del art. 20 debe ser declarado nulo.

2) El apartado 2º, al no reconocer un periodo de cinco días por accidente o enfermedad graves, no incluir los familiares por afinidad hasta el segundo grado familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

De nuevo el convenio conculca el art. 37 ET, en concreto su apartado 3.b), que reconoce licencia de " cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella".

Se restringe el número de días de licencias y número de beneficiarios y por ende, el citado apartado debe ser anulado, en consonancia con la petición del Abogado del Estado.

3) El apartado 3º, por no reconocer la licencia de quince días en caso de registro de pareja de hecho.

El art. 37.3.a) ET prevé licencia de quince días naturales en caso de matrimonio o registro de pareja de hecho, por lo que la no inclusión del citado registro como supuesto generador de la licencia, es contrario al texto estatutario, debiendo ser declarado nulo el apartado 3º.

III.- Art. 24, que sostiene lo siguiente:

" Plus de nocturnidad.

Las personas trabajadoras del departamento comercial que realicen su trabajo y deban atender visitas durante el periodo nocturno entre las 22 horas y las 06 horas de la mañana percibirán en compensación 14,75 euros por jornada superior a cuatro horas nocturnas, salvo que la persona trabajadora hubiera sido específicamente contratada para trabajar durante dichas horas".

Se considera este precepto contrario al art. 36 ET, que dispone:

" 1. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral (...).

2.- El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

El texto convencional limita la percepción de 14,75 euros por jornada nocturna superior a cuatro horas, cuando el precepto estatutario prevé una retribución concreta por trabajo en horario nocturno, y que transcurre entre las 22 horas y 6 horas de la mañana sin limitación en dicha franja horaria, por lo que el convenio restringe el derecho reconocido por la norma y debe ser anulado su art. 24.

En consecuencia, la demanda ha de ser estimada en su integridad.

QUINTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206 LRJS).

En virtud de lo expuesto