Sentencia Social 9/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 275/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo previsto en los artículos 2 h) y 8.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las fuentes de prueba incorporadas a través de los medios de prueba previstos legalmente, tal y como se expresa a continuación:

Los Hechos Primero, Segundo, Tercero son pacíficos, no controvertidos por ninguna de las partes.

El Hecho Cuarto de la fuente de prueba documental obrante en los descriptores 102 y 109.

TERCERO.- Se aduce por la representación letrada de la empresa demandada la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, por entender que de las pretensiones deducidas en los suplicos de las demandas no se evidencia que estemos ante un conflicto que se sustente en un interés real y actual, no exponiéndose ni acreditándose en las demandas la existencia de vulneración de la legalidad en los preceptos convencionales citados en las mismas, ni que se haya producido una vulneración de lo previsto en el artículo 37 del ET.

La modalidad de impugnación de convenio colectivo, tal y como se configura en el artículo 163.1 de la LRJS, tiene como objeto las pretensiones en la que se proceda a la "impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, por considerar que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros".

Los demandantes sostienen que la concreción de la naturaleza de los días de los permisos previstos en las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio colectivo del Sector de Contact Center, como días naturales, constituye una vulneración de la legalidad vigente, concretamente de lo previsto en el artículo 37 del ET, al amparo de la Directiva Comunitaria 2019/1158 y de la interpretación que de la naturaleza de los días de permiso ha efectuado nuestro Tribunal Supremo.

Siendo la anterior pretensión la planteada en las demandas, esta Sala, coincidiendo con al parecer del Ministerio Fiscal, y a la vista de que lo que se solicita consiste en que se declare la nulidad de dos apartados de un precepto convencional - relativo a dos permisos-, articulándose la misma en la vulneración de la legalidad ordinaria -concretamente lo previsto en el artículo 37 ET-, no puede llegar a otra conclusión de que la pretensión contenida en las demandas acumuladas encaja en la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos al cuestionarse el ajuste al Estatuto de los Trabajadores de una previsión contenida en un convenio colectivo estatutario.

En virtud de lo razonado anteriormente, esta Sala debe desestimar la falta de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa demandada.

CUARTO.- Al pronunciarnos sobre la excepción de inadecuación de procedimiento ya se ha adelantado someramente el objeto de la presente impugnación de convenio colectivo.

Los demandantes sostienen que debe declararse la nulidad del término "natural" previsto en las letras b) y d) del apartado 1º del artículo 30 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center, al considerar que el cómputo de los permisos contemplados en el antecitado precepto en días naturales es contrario a lo establecido en la Directiva 2019/1158, el artículo 37 del ET y la jurisprudencia existente en interpretación de este último. Señalan que el artículo 37 ET es una norma de derecho necesario relativo que puede ser mejorado, y que tras su reforma por el Real Decreto-Ley 5/2023, el acuerdo de la Comisión Paritaria de 12 de julio de 2023 estableció que se reconocerían los días de permiso previstos en la norma legal, siendo su disfrute de acuerdo a lo previsto en el convenio, que se refiere a días naturales. Si bien la jurisprudencia permite un distinto régimen en cuanto a los días naturales, deberá ser a cambio de mejorar lo regulado legalmente, lo que aquí no se produce.

La parte demandada, por el contrario, sostiene, por un lado, que el artículo 37 del ET no determina la naturaleza de los días, si son hábiles o naturales, y que podrá establecerse en días naturales en el convenio si éste supone una mejora de lo previsto en el antecitado precepto legal; por otro lado, manifiesta que el convenio colectivo que se impugna se firmó y publicó en marzo de 2023, siendo conocedoras las partes de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de permisos establecida desde la STS de 13 de febrero de 2018, que consagra que los permisos se deben referir a días de trabajo efectivo, días hábiles, siempre que el convenio colectivo contemple que son días hábiles y sin perjuicio de lo establecido como mejora en el convenio; indicando que el convenio vigente habla claramente de días naturales.

Delimitada la ilegalidad que se imputa a las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center, esta Sala debe estimar las demandas, en base a los siguientes argumentos.

En la letra b) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center se reconoce a los trabajadores un permiso de " tres días naturales en caso de accidente, enfermedad grave sin hospitalización u hospitalización, o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante, inclusive". No obstante, tras la modificación introducida en el artículo 37.3 b) del ET, por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entre otras iniciativas traspone en nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, ha quedado acreditado que la Comisión Paritaria ha acordado reconocer los días previstos para los permisos en el artículo 37.3 del ET, si bien su disfrute se hará en las condiciones establecidas en el convenio; lo que supone, para el permiso contenido en la letra b) -y también en la letra d)- del artículo 30.1 del Convenio Colectivo, que los días tendrán la consideración de naturales.

Frente a este permiso convencional, el artículo 37.3 b) del Estatuto configura un permiso de "cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella".

El problema que se plantea en la impugnación de este primer permiso no se circunscribe al posible ajuste de la previsión convencional a la reiterada jurisprudencia que ha interpretado el artículo 37.3 del ET, sino a la contravención del precepto legal a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2019/1158. No estamos ante una controversia que exija a esta Sala dilucidar si el precepto es ajustado a nuestra jurisprudencia, sino si resulta ajustado a la antecitada norma comunitaria, debiendo anticiparse que no lo está.

Es cierto que el artículo 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso en él establecido, pero no debemos olvidar que la actual redacción del mismo, como ya se ha indicado ut supra, es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023. De forma meridianamente clara se dice en la Exposición de Motivos de esta última norma que "se modifica el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, [...] en su letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158". Pues bien, en el artículo 6 de dicha Directiva se establece que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador". El mandato de la Directiva resulta claro e incondicionado, los Estados deben garantizar un permiso de cinco días "laborables", no pudiendo éstos obviar esta clara obligación. Es verdad que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días -cinco-, obviando el parámetro cualitativo - hábiles-; pero ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara, habla de días hábiles; además, respecto al posible margen de configuración otorgado a los Estados miembros, la Directiva no da pie a éstos a que elijan si los días tienen que ser hábiles y naturales. La obligación que a estos se impone, insistimos, es clara y concreta -cinco días laborables-. Obligación que tiene que ser observada por la legislación nacional y por la autonomía colectiva de cada Estado miembro.

Se alega por la patronal demandada que el permisos contenido en la letra b) del artículo 30.1 del Convenio Colectivo resulta mejorado por lo dispuesto en la letra e) del antecitado precepto convencional que establece que "en los supuestos contemplados en los anteriores apartados b) y c), cuando se necesite hacer un desplazamiento de 200 kilómetros o superior, los permisos aumentarán un día más de lo señalado en cada caso"; de modo que dicha mejora vendría a amparar la configuración como naturales de los días de este permiso cuestionado.

Es verdad que se está introduciendo una mejora en el permiso previsto en el artículo 30.1 b) del III Convenio Colectivo al establecerse que, si se necesita hacer un desplazamiento de 200 kilómetros o superior, se aumentará un día más de lo señalado -es decir, se reconocerán seis días de permiso-; pero en relación con este permiso ya hemos indicado que la consideración de los días como "hábiles" y no "naturales", y, en consecuencia la ilegalidad del precepto convencional, deriva de la contravención de lo previsto en el artículo 6 de la Directiva 2019/1158 y no de la aplicación de nuestra jurisprudencia sobre el artículo 37.3 del ET. La controversia no se dilucida atendiendo a si el precepto convencional mejora o no la previsión legal, sino a si el precepto convencional se ajusta o no a la legalidad configurada por el artículo 37.3 b) del ET puesto en relación con el artículo 6 de la Directiva 2019/1158.

En la letra d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center se reconoce a las personas trabajadoras "dos días naturales en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante"; mientras que el artículo 37.3 b) bis del ET contempla "dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en dos días". Este nuevo apartado b) bis del artículo 37.3 del ET se introduce, tal y como se explicita en la Exposición de Motivos, para separarlo del permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, dado que ambos responden a causas diferenciadas que aconsejan esta nueva distribución sistemática.

De nuevo aquí la cuestión de ilegalidad se concreta en la configuración en el precepto convencional de los días del permiso como naturales, frente al silencio que guarda el precepto estatutario. La adición del artículo 37.3 b) bis del ET en este concreto permiso no obedece a la trasposición de la Directiva, sino que aprovechando ésta, nuestro legislador por razones de estricta técnica jurídica -la mejora de la sistemática del precepto- introduce un nuevo apartado en el que ubica un permiso ya existente. Consecuencia de lo anterior, a diferencia del primer supuesto, donde se plantea un problema de ajuste con el contenido de la Directiva, ahora esta Sala sí debe analizar si el precepto convencional se ajusta a la consolidada jurisprudencia recaída en torno al artículo 37.3 del ET.

En virtud de dicha jurisprudencia hace ya tiempo que se tiene dicho que el artículo 37.3 del ET constituye un norma de derecho necesario relativo que puede ser mejorado, pero no empeorado [ STS de 25 de enero de 2011 (Rec. 216/2019)]; en el que "los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja" [ STS de 13 de febrero de 2018 (Rec. 266/2016)]; por tanto, cualquier permiso del artículo 37.3 del ET "sólo es concebible si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues de lo contrario carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo". En consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario" [ STS de 25 de enero de 2023 (Rec. 124/2021)]; de suerte que "la regla general es que estos permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo, salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales" [ STS de 7 de junio de 2023 (Rec. 280/2021)]. Concretándose el rol que se otorga a la autonomía colectiva en la premisa de que "la regulación convencional no puede ser sino una mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece el art. 37.3 ET . Y si el convenio dispone mejoras o ampliaciones respecto del catálogo legal de permisos, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociadores colectivos" [ STS de 11 de marzo de 2020 (Rec. 188/2018) y STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 104/2021)]

La mera comparación de ambos preceptos, el convencional y el legal, evidencia que no se introduce mejora alguna, por cuanto en ambos se establece un permiso de dos días en caso de fallecimiento de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Si partimos de la premisa de que, al no establecerse en el artículo 37.3 bis del ET referencia alguna sobre la naturaleza de los días del permiso, deben reputarse hábiles; para poder admitir la validez del carácter natural de los días del permiso establecido en el precepto convencional será necesario que éste introduzca una mejora respecto a su configuración legal; y no apreciándose mejora alguna en el artículo 37.1 d) del III Convenio Colectivo, esta Sala, en principio, debe concluir que no queda amparada la configuración de los días del permiso convencional como naturales; siendo, en consecuencia, contraria al artículo 37.3 b) bis del ET, sin perjuicio de la matización que expondremos a continuación.

Se alega, de nuevo por la parte demandada que el permiso contenido en la letra d) del artículo 30.1 del Convenio Colectivo resulta mejorados por lo dispuesto en la letra e) del antecitado precepto convencional que establece que "en el apartado d) cuando se tenga que realizar un desplazamiento de 200 kilómetros o superior el permiso será de cuatro días"; de modo que dicha mejora vendría a amparar la configuración como naturales de los días del permiso cuestionado.

Respecto al permiso contemplando en la letra d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo también se produce una mejora si tenemos presente que el artículo 37.3 b) bis del ET establece que "cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en dos días"; mientras que el precepto convencional reconoce que "cuando se tenga que realizar un desplazamiento de 200 kilómetros o superior el permiso será de cuatro días". Ahora bien, esta mejora no alcanza a la generalidad de este permiso, sino a un supuesto muy concreto dentro de dicho permiso, delimitado por la "necesidad de desplazamiento", y no a cualquier supuesto que requiera desplazamiento, sino cuando éste sea igual o superior a 200 kilómetros; de suerte que para el disfrute del permiso por fallecimiento contemplado en el artículo 30.1 d) del Convenio Colectivo cuando no hay necesidad de desplazamiento o esta necesidad es inferior a 200 kilómetros el convenio no introduce mejora alguna y solo se establece una mejora cuando esa necesidad de desplazamiento es igual o superior a 200 kilómetros.

Ante esta configuración convencional del permiso controvertido, la ilegalidad de la configuración como días naturales del permiso contemplado en el artículo 30.1 d) del III Convenio Colectivo del Sector de Contact Center se produce cuando el disfrute del permiso no lleva aparejada la necesidad de desplazamiento o esta necesidad es inferior a 200 kilómetros, debiendo disfrutarse el permiso en días hábiles; mientras que si el permiso conlleva la necesidad de desplazarse a una distancia igual o superior a 200 kilómetros no cabe apreciar la ilegalidad de la previsión convencional, debiendo disfrutarse el permiso en este concreto supuesto en días naturales.

Atendiendo a todo lo expuesto, esta Sala considera que la configuración como naturales de los permisos previstos en las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center es contraria a lo previsto, respectivamente, en la letra b y b) bis del artículo 37.3 del ET y debe ser declarada nula, salvo para el supuesto del permiso contemplado en el apartado d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center si exige un desplazamiento igual o superior a 200 kilómetros, dado que al establecer una mejora respecto a la configuración legal del permiso, debe tenerse por licita la configuración en días naturales.

QUINTO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,