Sentencia Social 67/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 14/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos se declaran probados atendiendo a los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º: no es controvertido

- hecho 2º. 3º y 4º: se obtienen de las actuaciones y resoluciones obrantes en el expediente administrativo

- hecho 5º: de acuerdo con la memoria e informe técnico aportados con la solicitud de suspensión y que obran a loa D26 y 27 y han sido reconocidos de adverso

- hecho 6º: conforme la memoria y el informe técnico referidos y conforme el testimonio del Sr. Luis que revela la no afectación de entornos ajenos a Ilunion

- hecho 7º: se obtiene del informe técnico

- hecho 8º: se obtiene de los informes técnicos, de Deloitte y de la UCO al D 206

- hecho 9º: se obtiene de los datos contenidos en la memoria y a los D 35, 36 y 69

- hecho 10º: conforme las precedentes sentencias que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Se cuestiona por la demandante la nulidad de la resolución expresa denegatoria de la suspensión de contratos por fuerza mayor, alegándose que dicho acto administrativo está dictado fuera de plazo y que debe aplicarse el art. 24.1 LPA determinante por silencio administrativo de la aprobación de la solicitud.

El art. 33.1 del RD 1483/2012 determina que en las solicitudes de suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor se dictará resolución en plazo máximo de cinco días desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, lo que tuvo lugar en este caso el 21-6-2021.

Pero esta misma norma establece que la autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo, lo que determina que deban aplicarse las prevenciones establecidas en el art. 22 LPA conforme el cual el plazo máximo para resolver y notificar la resolución podrá suspenderse... d) cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

La suspensión cobra sentido si los informes se solicitan dentro del plazo con el que cuenta la Administración para resolver, pero no en el caso de que dicha solicitud tenga lugar ya sobrepasado el plazo resolutorio.

En el caso presente queda acreditado que la solicitud del empresario para suspender contratos por FM se lleva a cabo el 21-6-2021. Contaba la Administración con un plazo de cinco días para dictar resolución, plazo que finalizaba el 28-6- 2021. Dado que tal como consta en el expediente administrativo, el informe a la ITSS se solicita el 9-7-2021 ya se había sobrepasado holgadamente el plazo de cinco días para resolver por lo que la citada solicitud no puede servir de instrumento suspensivo de dicho plazo.

TERCERO.- El art. 24.1 LPA dispone que En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo.

Esta norma recoge una serie de supuestos contrarios a la aplicación de esta regla general en favor del silencio positivo y por tanto resoluciones por silencio con efectos negativos, a saber: concurrencia de norma europea o internacional que establezca lo contrario, acceso a actividades o su ejercicio, ejercicio derecho de petición aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público que impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados.

La suspensión de contratos de trabajo con causa en FM no encaja en ninguno de estos supuestos que excepcionan el valor positivo del silencio administrativo, por lo que se debe llegar a la conclusión de que la posterior resolución dictada el 15-7-2021 es nula y carece de efectos, debiendo sustituirse por la validación administrativa por silencio de la solicitud suspensiva de contratos.

En esta línea argumental debe citarse la STS 25-1-2021 rec 125/20, invocada por la parte demandante si bien se trataba de un supuesto aplicando el art 22.2.c del RDL 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, lo que no es el caso.

CUARTO.- En todo caso y por si no se apreciase que la solicitud suspensiva de contratos fue estimada por silencio positivo por la administración autorizante, pasaremos a continuación al análisis de la cuestión de fondo.

El art. 4.2.a) ET reconoce como un derecho básico del trabajador el de la ocupación efectiva. Tratándose de un contrato sinalagmático la ocupación efectiva y consiguiente prestación de servicios al empresario se corresponde con la obligación para éste, art. 4.2.f) ET, de abonarle la remuneración pactada.

Este devenir ordinario del contrato de trabajo y sus correspondientes obligaciones de trabajar y remunerar puede verse alterado por la concurrencia de supuestos fácticos que encajen en la llamada fuerza mayor, que incidiendo en el decurso del contrato, determine su suspensión, art 47.3 ET, o su extinción art. 51.7 ET.

No contiene el ordenamiento laboral una definición de la fuerza mayor por lo que, para su identificación, habrá de aplicarse el art. 1105 CC que dispone:

"Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables."

Opera por tanto la fuerza mayor como un mecanismo que exonera del cumplimiento de las obligaciones, lo que trasladado al marco de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de trabajar, por la concurrencia de un suceso imprevisible o previsible pero inevitable, lo que exoneraría de la correlativa obligación de abonar el salario.

En este contexto, las previsiones del legislador pasan por establecer mecanismos de cobertura prestacional (la prestación por desempleo) de las retribuciones de los trabajadores. El hecho de comprometerse fondos públicos para atender la pérdida de salario, justifica la intervención administrativa con el objeto de constatar la concurrencia cierta de fuerza mayor.

QUINTO.- La resolución administrativa niega que en este caso concurra fuerza mayor con los siguientes argumentos:

- Que la empresa no aporta ninguna prueba documental que efectivamente acredite la existencia de un virus informático en su sistema

- que no ha quedado acreditada la imposibilidad de trabajar con causa en el ataque

- que se trata de un caso que se conoce como fuerza mayor impropia, respecto de los que exige la jurisprudencia que la fuerza mayor venga determinada por la existencia de acontecimientos extraordinarios, que sean imprevisibles e inevitables por parte del empresario. Es un riesgo previsible la posibilidad de un ataque informático atendiendo la actividad empresarial

Los dos primeros argumentos de carácter fáctico se basan en el informe de la ITSS.

Dicho informe en ningún caso niega el ataque padecido, como tampoco se niega en juicio por la Abogacía del Estado ni por CGT. El ataque está plenamente acreditado por el informe técnico también reconocido y por el informe de la UCO al 206. Es relevante que parte del informe técnico se vuelca en el informe de la ITSS para describir el acontecimiento determinante de la solicitud.

Sí indica el informe de la ITSS que la causa de fuerza mayor suspensiva tiene como requisito la imposibilidad de trabajar, aspecto que no ha quedado acreditado a la luz de las declaraciones de los trabajadores y la justificación documental aportada por la parte social.

Las declaraciones de los trabajadores se refieren a las manifestaciones realizadas a la Inspección por los representantes sindicales que señalan que si bien no han trabajado con normalidad ningún día han dejado de trabajar, encontrándose a disposición de la empresa, y registrando su jornada de trabajo tanto al principio como al final a través de teams.

Por ejemplo, Dña. Ana adscrita a la campaña de Renfe manifiesta que ningún día ha dejado de trabajar, de hecho, señala que tenía que estar presente en su puesto de trabajo, aunque es cierto que no ha trabajado con normalidad ni ella ni el resto de compañeros adscritos a esta campaña. Sin embargo, tal y como puede comprobarse con posterioridad con el Excel de personal afectado presentado por la empresa la Sra. Ana está incluida en el expediente entre el 4 y el 7 de junio, y el 11 y 16 de junio.

En el mismo sentido se manifiesta Dña. Belen, poniendo de relieve que desde el principio los trabajadores han estado prestando servicios, no ha habido paralización de la actividad. Señala además que han tenido que notificar los periodos de pausa o descanso.

Concluye de estas pruebas el informe de la ITSS que ILUNION no acredita que el ataque informático impidiera la prestación de servicios, por lo que no constituyó causa suficiente para impedir el cumplimiento de las obligaciones de trabajar y remunerar.

En la demanda, pag. 43 y sig, se trata de argumentar acerca de la relevancia obstativa (impeditiva para trabajar) que tuvo el ataque y en la pag. 58 se hace referencia a un hecho relevante y acreditado la inutilización de servidores, sistemas electrónicos, computadoras (en número aproximado 1.200) e impresoras, afectando en un primer estadio a un total de 1.192 empleados.

Por otra parte el informe técnico también revela que diseñó ILUNION el proceso de recuperación de los sistemas afectados y del desarrollo habitual de la actividad, planificándose la realización de las tareas precisas en un periodo de 14 semanas y a partir de la recuperación de la información contenida en las copias de seguridad externas al sistema.

Consideramos en consecuencia que dichos informes revelan con claridad la relevancia del ataque y la afectación que produjo en la actividad empresarial por lo que, pese el informe de la ITSS y atendiendo a las pruebas que lo soportan, llegamos a la conclusión de que efectivamente el ataque tuvo la suficiente contundencia para operar como causa obstativa plena y determinante de la imposibilidad de trabajar.

Cuestión distinta pero que escapa de este proceso, es la determinación de si la afectación tuvo la misma intensidad y duración para todos los trabajadores.

SEXTO.- Se manifiesta en la resolución, como acabamos de señalar que para la autoridad laboral no concurría fuerza mayor porque no se trató de un acontecimiento imprevisible e inevitable.

Evidentemente los ataques informáticos no pueden ser considerados acontecimientos imprevisibles pues su existencia está a la orden del día, pero el art. 1105 CC no aprecia la fuerza mayor en la concurrencia de imprevisión e inevitabilidad sino que la califica como la consistente en aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Por tanto, lo que debemos analizar en el presente caso es si el previsible ataque informático resultaba inevitable.

La evitabilidad o inevitabilidad de un suceso, al igual que acontece con los accidentes de trabajo, no impone la consecución necesaria de un resultado, en este caso que el ataque informático sea siempre neutralizado (como tampoco la legislación impone la obligación de que no se produzca un accidente laboral), sino que se hayan adoptado todas las medidas preventivas disponibles para su neutralización.

Y en el presente caso la prueba practicada es demostrativa de que ILUNION contaba con toda una serie de medios para atajar estos ataques, en lo racionalmente posible y conforme los conocimientos técnicos normalizados, tal como revela el HP 9º.

No se aprecia en este caso, porque tampoco se alega, una conducta defectuosa en sus obligaciones preventivas en materia de seguridad informática, por lo que debemos concluir de que pese a las adecuadas que se adoptaban por ILUNION el ataque tuvo lugar. Ataque que resultó ser de la suficiente sofisticación, al punto de no haberse podido aún acreditar pese a los informes técnicos y del UCO, cuál fue el mecanismo de entrada del virus en la intranet de la empresa.

Por todas estas razones la demanda debe finalmente resultar estimada.

SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe recurso ordinario de casación conforme art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,