Sentencia Social 120/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 232/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.-, La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , Reguladora de la Jurisdicción Socia.,

La competencia se extiende a las dos peticiones de la parte, tanto la principal como la subsidiaria, pues si bien esta afecta a centros de trabajo concretos, el derecho que se reclama para los mismos se funda en un criterio interpretativo común.

SEGUNDO.- De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se fundan bien en hechos conformes o se deducen de cada uno de los descriptores que en los mismos señalan.

TERCERO.- Como se ha plasmado en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución en el presente conflicto colectivo por el sindicato actor se impugna la práctica empresarial consistente en supeditar la concesión del permiso retribuido por hijo con discapacidad previsto en el protocolo de conciliación del Plan de Igualdad de la empresa a aquellas personas trabajadoras que se encuentren adscritos a oficinas con horario singular (Bussines, Store o In Touch) a que soliciten el traslado ordinario a una con horario general, esto es, conforme al Convenio colectivo. Se aduce por el sindicato actor que dicha práctica resulta contraria a los acuerdos por los que se rigen los Horarios singulares, al Plan de Igualdad, y a los arts. 4.2 c) E.T y 34 E.T, ya que se razona que la obligación que se impone de cambio de horario implica: un menoscabo en el desarrollo profesional del empleado, toda vez que ser obligado a solicitar el cambio a una oficina de horario general supone la renuncia a la función que se está desarrollando para ejercer una posición de empleado; puede suponer una merma salarial, por cuanto obligar al empleado, en algunos casos, a la renuncia a la función (GCII, subdirección o dirección) supone la pérdida de los complementos salariales asociados a ella y por lo tanto la pérdida del carácter retribuido del permiso, la pérdida del complemento de horario laboral singular, que se halla pactado, generando, en la mayoría de los casos, un alejamiento del domicilio de la persona trabajadora, ya que existen ciudades como Madrid, Barcelona, Sevilla, Málaga o Valencia, donde apenas quedan oficinas en horario general.

Por parte de la empresa demandada se viene a sostener que el protocolo de conciliación únicamente permite que el permiso se ejercite por aquellos trabajadores que se encuentren adscritos a centros de horario general, siendo este el sentido que debe darse a la expresión "también podrá" que se contiene en el supuesto de trabajadores adscritos al horarios singulares, que además el trabajo en tarde en tales centros es diferente del que existe en los centros de horario general, dándose el caso de que de seguirse la tesis del sindicato actor, los trabajadores adscritos a turnos de tarde de lunes y miércoles no podrían disfrutar del permiso, y se recalca que nada se objetó al respecto por el sindicato actor en la negociación del Plan de Igualdad, y se niega que en las Provincias que se refiere exista imposibilidad de traslado a Oficinas de horario singular.

CUARTO.- Para la resolución del presente conflicto hemos de partir de los siguientes datos:

1º.- El art. 32.2 del Convenio colectivo de Cajas de Ahorro y Entidades Financieras de Crédito por el que se rigen las relaciones laborales en el seno de la demanda regula el horario de la forma siguiente:

" 2. H orario.S

"Para el cumplimiento de la jornada de trabajo anual anteriormente señalada, el horario de cada Entidad, salvo acuerdo colectivo en el ámbito de la misma que disponga otra cosa, estará comprendido dentro de los límites que a continuación se señalan.

2.1 En el período entre el 1 de octubre y el 30 de abril:

- Lunes, martes, miércoles y viernes: De ocho a quince horas.

- Jueves: De ocho a catorce treinta y de dieciséis a diecinueve horas.

Se acuerda la libranza de las tardes de los dos últimos jueves del mes de diciembre y de la tarde del primer jueves de enero, salvo que se establezcan otras fechas en acuerdo colectivo de empresa con más del 50% de la RLT.

Durante los tres jueves citados el horario será de 8 a 15 horas, salvo que en dichos jueves, por razón de la singularidad de las fechas, se vengan aplicando horarios reducidos.

2.2 En el período entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre: De lunes a viernes de ocho a quince horas.

Quedan excluidos de este horario el personal directivo y el colaborador que a sus órdenes inmediatas y por circunstancias específicas, se considere necesario para trabajos administrativos o de simples desplazamientos.

Asimismo, se exceptúa el día en que la Entidad cierre su ejercicio económico, en que prestará su colaboración el personal destinado a tal efecto."

2º.- En la empresa demandada se han suscrito diferentes acuerdos de horario singular en virtud del cual el horario que se desempeña a lo largo de todo el año - excepto entre los días 1 de julio a 15 de septiembre- implica trabajar dos tardes a la semana, bien las de los lunes y los miércoles, bien las de los martes y los jueves, siendo la adscripción a un turno a otro susceptible de ser modificada previa petición del empleado por acuerdo.

3º.- La adscripción a tales turnos implica una serie de compensaciones económicas para las personas adscritas a los mismos como son un plus de horario singular- en torno a unos 4000 euros brutos mensuales-, una carrera profesional más rápida que la prevista en el Convenio de aplicación, un posible plus de horario de horario flexible, así como 4 días de libre disposición anuales.

4º.- El Protocolo de conciliación anexo al plan de igualdad ha creado un permiso retribuido por hijo con discapacidad en los siguientes términos:

"En caso de nacimiento de hijos o hijas con discapacidad legalmente reconocida, se podrá disfrutar de un permiso retribuido los jueves hasta el tercer aniversario del hijo o hija. Cuando el grado de discapacidad, con independencia de si es física, psíquica o sensorial, sea igual o superior al 65%, la persona trabajadora podrá disfrutar del anterior permiso retribuido de los jueves por la tarde con carácter indefinido....

Se podrá acceder a la reducción de jornada en los Centros de Store, Business Bank e In Touch Con las siguientes modalidades:...

...

a.Para acceder a la mejora establecida en el apartado 1.2 del Protocolo de Conciliación de Caixabank, también se podrá solicitar el cambio de centro de trabajo con horario general ubicado dentro de los límites establecidos en cada momento en el Convenio colectivo que le será atendida en el plazo máximo de 30 días, manteniendo el derecho al retorno a su puesto de trabajo con horario singular, a la finalización de la reducción de jornada solicitada".

Partiendo de tales datos y de cara a interpretar el meritado pacto hemos de tomar en consideración lo siguiente:

1º.- En primer lugar, y versando la cuestión controvertida la interpretación de un pacto colectivo cabe recordar que Tratándose, pues de la interpretación de un pacto colectivo, hemos de recordar, como hacemos en tantísimas resoluciones de esta Sala la doctrina que viene reiterando la Sala IV del TS en orden a la interpretación de los Convenios colectivos por lo que debemos recordar como hace la STS de 21-12- 2020, - rec.76/2019- la doctrina constante de la Sala IV del TS , reiterada entre otras en las SSTS de 13 de octubre de 2020- rec.. 132/2019 - , y de 23 de febrero de 2021- rec ec. 60/201 - con relación a los criterios hermenéuticos a tener en cuenta para la interpretación de los convenios señalando que " atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), aquélla se efectuará utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003 ). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001 ). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007 ".

2º.-El art. 4.2 E.T en su apartado c) en su vigente redacción considera como derecho laboral básico el derecho a no ser discriminado directa o indirectamente por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral,,

3º.- En el mismo sentido que el actual art. 4.2 c) E.T, la STS de 3-12-2.019 - rec. 141/2018-, aplicando los art. 3 y 6.2 de la LO 3/2007 de Igualdad efectiva de mujeres y hombres consideró que una regulación estipulaba en un pacto colectivo que establecía una retribución variable y que penalizaba a aquellos trabajadores que disfrutaban de permisos vinculados con el derecho a la conciliación de la vida laboral, con la vida familiar y personal, suponía un discriminación indirecta por razón de sexo.

Y expuesto lo anterior, consideramos que la demanda debe ser estimada por las razones siguientes:

1ª.- Ateniéndonos a criterios de interpretación gramatical del acuerdo, y en lo que se refiere al acceso de los trabajadores afectados por el presente conflicto al permiso retribuido por hijo con discapacidad que se crea en el Protocolo del Plan de igualdad no puede llegarse a la conclusión que postula la empresa.

En efecto, en la regulación del permiso el mismo se reconoce con carácter general sin distinguir entre personal adscrito a horario general y horario singular, y a la hora de establecer especificidades para el personal con horario singular se establece lo siguiente:

"Para acceder a la mejora establecida en el apartado 1.2 del Protocolo de Conciliación de Caixabank, también se podrá solicitar el cambio de centro de trabajo con horario general.."

Es claro que de la literalidad de la cláusula se deduce que el cambio a un centro de horario singular se configura como un derecho adicional que se reconoce a los trabajadores con horario singular que tengan a su cargo un hijo discapacitado y hagan uso del permiso retribuido con carácter general ejercitable las tarde de los jueves, pero en modo alguno puede inferirse que el ejercicio de dicho permiso quede supeditado al previo traslado.

Y la razón del reconocimiento de dicho derecho adicional es obvia pues es la manera en virtud de la cual el trabajador que se acoge al permiso puede dejar de trabajar todas las tardes del año, porque de seguir adscrito al horario singular, tendría que trabajar aquellas tardes que le correspondiesen y que no coincidiese con el día del jueves.

Por otro lado, el carácter flexible del horario, no supone impedimento para el reconocimiento del permiso, pues evidente que en los horarios singulares se considera como horario de tarde aquel que se desarrolla con posterioridad a las 15:00 horas.

2ª.- Criterios de interpretación sistemática nos han de llevar a descartar lo que se ha sugerido por parte de la empresa de que los trabajadores con horario singular y turno de lunes a miércoles nunca podrían disfrutar de este permiso, toda vez que los propios acuerdos que regulan tales horarios permiten el cambio de adscripción de turno, por lo tanto, bastaría que se solicitase dicha modificación por parte de los trabajadores con turno de lunes y miércoles para disfrutar del permiso retribuido de la tarde de los jueves.

3º.- Finalmente, de aceptarse la tesis empresarial nos encontraríamos ante un trato desfavorable que se propicia a aquellos trabajadores que ejerciten un concreto derecho de conciliación reconocido en un pacto de naturaleza colectiva y de eficacia general cual es un Plan de Igualdad, pues es evidente que la práctica empresarial que se impugna supone la privación a los mismos, mientras ejerciten su derecho al permiso controvertido, de acceder a las mejores condiciones retributivas y de promoción profesional que lleva aparejada la adscripción a un horario singular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,