Sentencia Social 27/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 334/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no han resultado controvertidos

SEGUNDO.- La pretensión contenida en la demanda y en su escrito de ampliación, éste último al D 1, y que se articula por la modalidad procesal de impugnación de convenios, interesa que declaremos la nulidad de los párrafos resaltados en negrita de los arts. 37 y 39 del convenio colectivo, referidos en los HP 2º y 3º por considerarlos contrarios al art. 36.1 y 2 ET que establece:

1. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Result ará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el artículo 34.7 Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

A su vez el art. 36.3 ET define el trabajo a turnos del modo siguiente:

Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas

TERCERO.- La definición de trabajo nocturno, de trabajo a turnos y de trabajador nocturno y a turnos se corresponde con las establecidas en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en la que su art. 2 indica:

3) período nocturno: todo período no inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que deberá incluir, en cualquier caso, el intervalo comprendido entre las 24.00 horas y las 5.00 horas;

(...)

5) trabajo por turnos: toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, y que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas;

Teniendo en consideración que el art. 15 de la Directiva reconoce la facultad de los Estados miembros de establecer normas y permitir convenios más favorables para la protección de los trabajadores, por trabajo nocturno debemos considerar conforme el art. 36.2 ET el que se realiza entre las 22 y las 6 horas.

CUARTO.- Tanto la STS de 9-12-05 rec. 3475/04 como nuestra precedente SAN de 28-2-18 autos 381/17, refieren la alteración que presenta la redacción del art. 36.3 ET, comparando la establecida en el art. 34.6 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción inicial de la Ley 8/1980 que decía así: "Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las días de la noche y las seis de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución específica incrementada, como mínimo, en un 25 por 100 sobre el salario base", con la actual del art. 36.2 que indica que "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos"

Este cambio legislativo deriva a la negociación colectiva la determinación de la cuantía retributiva específica que debe establecerse para el trabajo nocturno, suprimiendo su fijación legal tasada.

Atendiendo al contenido del convenio colectivo de ATESA se aprecia que los negociadores han establecido para cada hora efectivamente trabajada entre las 22 y 6 horas un plus de nocturnidad de 2 euros.

QUINTO.- En este contexto cuestiona UGT y los sindicatos que se adhieren, la adecuación a la legalidad de la previsión contenida en el art. 37 del convenio que regula los pluses de nocturnidad y de turnos, referida a que el plus de turnos incluye y compensa el trabajo nocturno y que, en consecuencia, cobrar el concepto «plus de turnos» excluye el cobro de nocturnidad.

Indica la STS de 18-6-2012 rec 3755/11 lo siguiente:

La retribución especial del trabajo nocturno, motivada por su mayor penosidad, se regula en el nº 2 del artículo 36 del E.T ., donde la retribución no se condiciona al hecho de ser trabajador nocturno, sino a la circunstancia de trabajar en horas nocturnas, sin que esa retribución se pueda excluir por razones distintas a las que el precepto contempla, esto es que exista descanso compensatorio o que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, lo que supone que su retribución ya contempla la mayor penosidad del trabajo nocturno.

De lo razonado hasta ahora, se deriva que las horas trabajadas en horario nocturno (de diez de la noche a seis de la mañana) deben retribuirse con el plus de nocturnidad que establezca el Convenio Colectivo, cualquiera que sea número y la hora de inicio o finalización de la jornada laboral.

De esta resolución se infiere con claridad que las horas trabajadas en horario nocturno deben recibir una retribución específica, en este caso la fijada en convenio de 2 euros por hora trabajada entre las 22 y las 6.

Y dicha retribución deja de abonarse si se subsume en la que está percibiendo el trabajador que presta servicios a turnos, incluido el de noche, que por trabajar a turnos recibe, como en el convenio se expresa la suma de 129 euros mensuales.

En definitiva, la norma convencional, tal como está redactada deja de abonar a los contratados a turnos, cuando prestan servicios entre las 22 y 6 horas el plus de nocturnidad que deja de este modo de retribuirse específicamente para estos trabajadores en los términos fijados en el convenio y contraviniendo la norma legal que así lo dispone.

Procede por ello estimar la demanda en los términos interesados en la primera parte de su suplico anulando de los dos últimos párrafos del art. 37 las frases en negrita siguientes:

El abono de este concepto incluye y compensa el trabajo nocturno. En consecuencia, cobrar el concepto «plus de turnos» excluye el cobro de nocturnidad.

El personal que, no encontrándose adscrito al sistema de turnos, trabaje entre las 22:00 y las 06:00 horas, percibirá un plus de nocturnidad por cada hora efectivamente trabajada de 2 euros".

SEXTO.- Las mismas razones sirven para la estimación de la supresión en el art. 39 del convenio de las palabras en negrita de su último párrafo:

El abono de estos conceptos incluye y compensa tanto el abono de las horas extraordinarias como el recargo de nocturnidad. En consecuencia, cobrar el concepto «entrega» excluye el cobro de horas extras y nocturnidad.

Esta norma regula las obligadas prolongaciones de jornada causadas por los retrasos en entregas y recogidas de vehículos con dos límites: hasta tres horas de prolongación y hasta las 3 horas de la madrugada.

Existen situaciones en las que esas prolongaciones pueden tener lugar a partir de las 22 horas y en tal caso, según se indica en el último párrafo del art. 39 del convenio que acabamos de transcribir, el abono del plus de prolongación de jornada subsume el plus de nocturnidad.

Por tanto, la norma convencional en este concreto aspecto contraviene a la norma legal dado que deja de reconocer que las prolongaciones de jornada que puedan realizarse a partir de las 22 horas, reciban la retribución específica establecida para las horas nocturnas, por tanto, los 2 euros por hora trabajada,

En otras palabras, para que la norma convencional se acomode a la legal, aquellas horas de prolongación de jornada que se lleven a cabo a partir de las 22 horas, deberán recibir la retribución específica para las horas nocturnas fijadas en el convenio con independencia del plus de prolongación del art. 39.

Al excluirse estas horas de prolongación de la retribución específica por nocturnidad, procede acomodar la norma convencional a la legal, estimando así la pretensión recogida en el escrito de ampliación de la demanda.

SÉPTIMO.- En el acto de juicio por la demandada se manifestó que, si se estimara la demanda de ser ilegales los artículos cuestionados, lo serían en su totalidad, procediendo una nueva negociación sobre su contenido.

Indica el convenio de ATESA en su disposición final segunda:

En el supuesto que la jurisdicción laboral, en el ejercicio de las atribuciones que le son propias, invalidase alguno de los pactos del Convenio, quedaría éste sin efecto, debiendo ser reconsiderado de nuevo en su totalidad, para lo que se han de reunir las partes contratantes

Cuando en esta DF se determina que, si la jurisdicción laboral invalida alguno de los pactos contenidos en el convenio, dicho pacto quedaría sin efecto, no está diciendo nada distinto de lo que resultan ser las consecuencias de la depuración en sede judicial de las ilegalidades en que pueda concurrir un convenio que, como fuente normativa se encuentra sometida a lo dispuesto por la ley, art. 3 ET en relación con art. 1255 CC. Tal depuración, de ser favorable la sentencia que se dicte, tendrá como consecuencia la anulación en todo o en parte, conforme lo concretamente interesado en demanda, del contenido convencional contrario a la legalidad, art. 166.3 LRJS.

La citada DF indica, que de anularse alguno de los pactos contenidos en el convenio, los pactos afectados de nulidad deberán ser reconsiderados de nuevo para lo que se han de reunir las partes contratantes.

Lo que se establece, caso de anularse alguna o algunas de las cláusulas del convenio es un mandato para que ambas partes se reúnan para en su caso reconsiderar lo pactado y negociar un nuevo clausulado acorde con la legalidad, negociación que siempre estará en sus manos en el ejercicio de sus poderes y voluntad, art. 82.1 ET.

Pero lo que no resulta factible es que suscitada la ilegalidad de una cláusula convencional su consecuencia sea que la nulidad se extienda bien al total de la cláusula, bien al total del convenio, tal como parece deducirse de lo alegado por ATESA en el acto del juicio ya que este debate se excede de la pretensión ejercitada la cual como se indica en la STS de 6-4-21 rec 142/19.

El proceso de impugnación de convenios colectivos es de cognición limitada al análisis de la valoración jurídica que merezca la disposición que es objeto del litigio, sin perjuicio de que en el futuro pueda impugnarse cualquier actuación de los firmantes del mismo que al amparo de esa misma previsión convencional pudiere resultar finalmente contraria a derecho, pues como bien apunta la sentencia recurrida, el art. 26.1 LRJS impide acumular ninguna otra acción a la de impugnación del convenio colectivo.

OCTAVO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe interponer recurso de suplicación ordinario conforme el art. 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,