Sentencia Social 30/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 3/2024 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo previsto en los artículos 2 g) y 8.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las fuentes de prueba incorporadas a través de los medios de prueba previstos legalmente, tal y como se expresa a continuación:

Los Hechos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto son pacíficos, no controvertidos por ninguna de las partes.

Los Hechos Quinto y Sexto de la fuente de prueba documental obrante en el descriptor 48.

El Hecho Séptimo de la fuente de prueba documental obrante en los descriptores 59 a 75 y 80 a 105.

El Hecho Octavo de la fuente de prueba documental obrante en el descriptor 7.

El Hecho Noveno de la fuente de prueba documental obrante en el descriptor 8.

El Hecho Decimo de la fuente de prueba documental obrante en los descriptores 51 a 55.

El Hecho Decimoprimero de la fuente de prueba documental obrante en el descriptor 45.

TERCERO.- Se aduce por la representación letrada de la empresa demandada la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, al considerar que no se está ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino ante un simple recordatorio del cumplimiento de la legalidad vigente en materia de descanso mínimo entre jornadas .

Esta Sala considera que la excepción planteada no puede prosperar al tener en cuenta, por un lado, la fuente normativa en la que se inserta la condición supuestamente modificada; y, por otro lado, la pretensión ejercitada en la demanda.

Debemos tener presente que el artículo 41.2 del ET identifica las fuentes normativas donde pueden estar recogidas las condiciones cuya posible modificación queda sujeta al régimen jurídico establecido en dicho precepto estatutario. En efecto, se indica que dichas condiciones deberán estar reconocidas en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o deberse a una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos; quedando excluida la aplicación del artículo 41 del ET, por mor de lo dispuesto en su apartado 6º, cuando la condición de la que se predica o pretende su modificación está contemplada en un convenio colectivo estatuario, imponiéndose en este caso que la modificación se produzca con sujeción a lo preceptuado en el artículo 82.3 del ET, lo que supone acudir a la inaplicación del convenio y no al instituto de la modificación sustancial.

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia, por todas la STS de 8 de octubre de 2020 (Rec. 122/2019) que señala que "la empresa puede acudir al procedimiento del art. 41 ET para aplicar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando afecten a materias que no estén reguladas en un convenio colectivo de naturaleza estatutaria, pero debe necesariamente sujetarse al específico procedimiento del art. 82.3 ET , cuando lo que pretende es inaplicar condiciones de trabajo reguladas en esa clase de convenios, para descolgarse de las mismas en razón de las alegadas causas económicas, productivas, técnicas u organizativas, que pretende hacer valer a tal efecto". Doctrina reiterada, entre otras, en la STS de 8 de octubre de 2021 (Rec. 93/2019).

En las presentes actuaciones la cuestión controvertida, la posible modificación de condiciones, se concreta en la posible alteración de los turnos de guardia -concretamente de las modalidades de turnicidad- establecidos en la empresa demandada. Las modalidades de turnicidad no vienen previstas en el artículo 12 del Convenio Colectivo, que se limita a establecer que los turnos serán ciclos de tres días de trabajo y tres días de descanso rotativos, sino en el acuerdo o pacto colectivo de empresa alcanzado en el seno de la Comisión de Cuadrantes con fecha 1 de diciembre de 2011. De suerte que la Nota interna emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la empresa potencialmente afecta, no a lo regulado en el Convenio Colectivo estatutario, sino a lo acordado en un pacto colectivo; en consecuencia el procedimiento que debió seguirse, en todo caso, sería el de modificación ex artículo 41 del ET y, por tanto, los demandantes al considerar que no se ha observado lo dispuesto en este precepto, correctamente interponen una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En coherencia con lo anterior, debemos señalar que los demandantes concretan su pretensión en solicitar que se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial plasmada en la nota interna de 5 de diciembre de 2023 y en el correo electrónico de 18 de diciembre de 2023; configurándose una pretensión prototípica de la modalidad procedimental de modificación sustancial de condiciones de trabajo; sin que ello prejuzga si ha existido o no la misma, lo que constituye la cuestión de fondo que deberá dilucidar esta Sala, y para lo cual deberá seguirse el procedimiento indicado en la demanda.

CUARTO.- Se alega como segunda excepción la caducidad de la acción al entender que ha trascurrido el plazo establecido en la LRJS para interponer la demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El artículo 138.1 de la LRJS establece que la demanda deberá presentarse "en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ".

En relación al plazo de caducidad en las acciones de modificación sustancial de condiciones de trabajo esta Sala debe recordar la doctrina jurisprudencial emanada, entre otras, en las SSTS de 3 de abril de 2018 (Rcud. 106/2017), 9 junio 2016 (rec. 214/2015) y 21 octubre 2014 (rec. 289/2013 ) en las que se sostiene que "tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, el controvertido plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET ".

Ahora bien, también se ha determinado, de forma reiterada, la necesidad de notificación escrita y expresa a los representantes de los trabajadores para que se pueda iniciar el computo del plazo de caducidad, de suerte que si no se ha producido aquella no es posible que se inicie dicho plazo, y, en consecuencia, se pueda apreciar la caducidad; no siendo suficiente ni el conocimiento de la decisión empresarial por parte de los representantes de los trabajadores ni la existencia de actos de éstos de los que se pudiera deducir el conocimiento de dicha medida empresarial que se reputa modificadora de las condiciones de trabajo preexistentes.

En este sentido, entre otras, la STS de 21 de octubre de 2014 (Rec. 289/2013) afirma que "la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, hemos señalado que, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción".

Reiterando lo anterior, de forma más clara, la STS de 9 de diciembre de 2015 (Rec. 102/2015) señala que "en modo alguno cabría plantearse la caducidad de la acción ya que para la aplicación del artículo 138-1º de la L.J .S. en relación con el artículo 59-4º del Estatuto de los Trabajadores sería necesario que hubiera existido notificación a los representantes legales de los trabajadores, momento a partir del cual el precepto establece el dies a quo para el cómputo de la caducidad".

O haciendo una compilación de pronunciamientos precedentes, la STS de 29 de mayo de 2018 (Rec. 60/2017) insiste, por un lado, en afirmar que "sí que debemos aceptar que no hay caducidad en el ejercicio de la acción porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque [...] no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la norma"; y, por otro lado, con cita de la STS de 21 de mayo de 2013 (Rec. 23/2012), en resaltar "la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo"; de ahí que, con cita de la STS de 12 de enero de 2017 (Rec. 26/2016), se exija una notificación expresa dirigida a la representación de los trabajadores para que se active el cómputo del plazo de caducidad de la acción pues "el conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad". Doctrina expuesta que es reiterada en pronunciamientos más recientes como SSTS de 19 de febrero de 2020 (Rec. 138/2018) y 7 de julio de 2021 (Rec. 80/2020).

En la controversia sometida a consideración de esta Sala, los demandantes imputan la modificación sustancial a una nota interna de la empresa y a un correo electrónico posterior dirigido por la dirección de recursos humanos a los Jefes de CCS, sin que conste acreditado por la empresa -a quien corresponde la carga de la prueba- que se notificó directa y expresamente a la representación de los trabajadores el contenido de la antecitada nota interna, lo que por aplicación del artículo 138.1 de la LRJS y la jurisprudencia recaída en su interpretación, nos lleva a desestimar la excepción de caducidad, por cuanto no se ha cumplido por parte de la empresa con la premisa -notificación a la representación de los trabajadores- que permite poder apreciar una posible caducidad de la acción. A mayor abundamiento, y a los meros efectos dialecticos, si diéramos por buena como fecha inicial del cómputo del plazo la de la nota interna, es decir, el 5 de diciembre de 2023, tampoco cabria apreciar la caducidad, por cuanto la demanda se presentó el 4 de enero del 2024, dentro del plazo de 20 días previsto en la norma procesal.

QUINTO.- La cuestión controvertida se concreta en determinar si la Nota interna remitida por la Dirección de Recursos Humanos con fecha 5 de diciembre de 2023 a las Jefes de CCS, y el posterior correo de 18 de diciembre, al "recordar" que, a la vista de una sentencia judicial y de una actuación inspectora, debe respetarse el descanso mínimo entre jornadas de 12 horas previsto en el artículo 34.3 del ET, debiendo modificarse los cuadrantes que no lo respeten, constituye una modificación sustancial de los posibles turnos como sostiene los demandantes o, por el contrario, es un mero recordatorio del cumplimiento de la normativa legal, como mantiene la empresa demandada.

La resolución de la presente controversia nos obliga a partir de dos premisas. La primera ya anticipada al resolver la excepción de inadecuación de procedimiento, estamos ante la posible modificación de una condición de trabajo, las modalidades de la turnicidad de guardia, que no vienen previstas ni en el artículo 12 ni en el artículo 15 del Convenio Colectivo de la empresa SASEMAR, sino que se establecieron mediante acuerdo o pacto de empresa, en el seno de la Comisión de Cuadrantes, de fecha 1 de diciembre de 2011. Pacto o acuerdo que se ha mantenido inalterado y vigente hasta la actualidad, como lo demuestra el hecho acreditado de que en las distintas reuniones mantenidas en los años 2022 y 2023 para la negociación del nuevo convenio colectivo no se ha incluido dentro de la negociación el contenido del antecitado acuerdo o pacto de empresa; habiéndose únicamente acordado en la reunión de 9 de mayo de 2023 incluir en el convenio colectivo una referencia a la comisión de cuadrantes, para posteriormente en la reunión de 19 de octubre de 2023 acordar no incluirla y sí convocar a la Comisión de Cuadrantes para su revisión y actualización. Este último acuerdo evidencia por si mismo la vigencia de lo pactado en el año 2011 en lo atinente a los posibles modalidades de turnicidad que pueden establecerse en la empresa demandada.

La segunda premisa que debemos aclarar es el descanso mínimo entre jornadas que debe observarse en la empresa demandada a tenor de la configuración de la jornada operada en el artículo 12 y 15 del Convenio Colectivo. El artículo 12 del Convenio configura la jornada de trabajo y contempla dos tipos de jornada, la del personal no sometido a trabajo a turnos y la del personal sometido a turnos; configurándose tres turnos (Mañana de 8 a 15 horas, Tarde de 15 a 22 horas y Noche de 22 a 8 horas), con ciclos de tres días de trabajo y tres días de descanso. El artículo 15 regula la posibilidad de cambios de guardia una vez establecido el cuadrante oficial de guardias y no contiene ninguna alteración de los turnos ni de los ciclos, permitiendo la acumulación de ciclos en períodos de 15 días, con un descanso semanal de 24 horas.

Ante esta configuración, existiendo en la empresa personal sometido a un sistema de trabajo a turnos como el descrito, esta Sala debe concluir que para dicho personal el descanso mínimo entre jornadas no tiene por qué ajustarse al mínimo de 12 horas previsto en el artículo 34.3 del ET, sino que podrá serles de aplicación el descanso mínimo entre jornadas de 7 horas contemplado en el artículo 19.2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, que establece que en las empresas que organicen su actividad en régimen de turnos se podrá reducir el descanso entre jornadas hasta un mínimo de siete horas. Precepto que, por cierto, se ha venido aplicando en y por la empresa demandada sin mayores problemas.

Lo anterior lo evidencia el propio acuerdo o pacto del año 2011 sobre los posibles turnos que podrían hacerse en la empresa. En este sentido, resulta probado, que se acordaron las siguientes modalidades de turnicidad: Mañana/Tarde/Noche, Tarde/Mañana/Noche, Noche/Tarde/Mañana, Mañana/Mañana/Mañana, Tarde/Tarde/Tarde o Noche/Noche/Noche.

De todos estos turnos, teniendo presente que el horario del turno de mañana es de 8 a 15 horas, el de tarde de 15 a 22 horas y el noche de 22 a 8 horas, solo dos de los turnos pactados en 2011 no respetaban el descanso de 12 horas que ahora trata de aplicar la empresa, pero sí el descanso de 7 horas, y son los turnos Tarde/Mañana/Noche y Noche/Tarde/Mañana. El acuerdo fue posible y se ha venido aplicando porque se encontraba amparado por la normativa en materia de jornadas especiales, que en lo relativo al descanso entre jornadas organizadas bajo el sistema de turnos no ha sufrido modificación legislativa alguna desde la firma del acuerdo del 2011.

Alega la empresa que el descanso mínimo entre jornadas de 7 horas, establecido en el artículo 19 del RD 1531/1995, de 21 de septiembre, de jornadas especiales de trabajo, sería contrario al artículo 3 de la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Sin embargo, esta Sala no puede acoger tal argumentación, porque siendo cierto que el artículo 3 de la antecitada Directiva establece un descanso diario de 11 horas consecutivas en cada periodo de 24 horas; no debemos olvidar que el artículo 7.4 de la Directiva permite excepcionar el descanso mínimo diario previsto en el artículo 3 para las actividades que requieran un trabajo por turnos. Al amparo de esa excepción debemos concluir que queda cubierta la previsión del artículo 19 del RD 1531/1995 y, en consecuencia, nuestra configuración del derecho al descanso mínimo entre jornadas en 12 horas como regla general y en 7 horas para las actividades organizadas mediante trabajo a turnos es conforme a lo dispuesto en la Directiva 2003/88/CEE.

Sentadas estas dos premisas, reiterando que debemos tener presente que no habiéndose concretado en el convenio colectivo las posibles modalidades de turnicidad no estaríamos ante una eventual inaplicación del convenio ex artículo 82.3 del ET; al tiempo que habiéndose fijado éstas en una acuerdo o pacto de empresa, debemos analizar si la Nota interna de la empresa de fecha 5 de diciembre de 2023 y el correo de 18 de diciembre al exigir un descanso entre jornadas mínimo de 12 horas e imposibilitar que los trabajadores sometidos a turnicidad puedan optar a los dos turnos que respetando el descanso de 7 horas no respetan el descanso de 12 horas, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El artículo 41 del ET establece que "la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa", teniendo "la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39".

En interpretación del citado precepto, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de julio de 2021 (Rec. 180/2019), con cita de las STSS de 11 de diciembre de 1997 (Rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (Rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (Rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (Rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (Rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (Rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (Rec. 246/2015), ha venido a reiterar su consolidada doctrina sobre cuando estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, afirmando que

"Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE , así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".

En la presente controversia ha quedado acreditado que la Nota interna de la empresa demandada afecta a las modalidades de turnicidad pactada por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, estamos por tanto ante una alteración de una condición de trabajo que se encuentra en vigor desde diciembre del año 2011 y que no ha sido objeto de modificación alguna hasta la fecha actual.

En segundo lugar, también ha quedado probado que la modificación de los turnos procede de una decisión unilateral del empresario, plasmada en la Nota interna y el correo electrónico ya referidos.

En tercer lugar, en cuanto al carácter sustancial de la medida, partiendo del hecho de verse afectada una condición de trabajo -el régimen de trabajo a turnos ex artículo 41.1 c) del ET- respecto de la que se presume dicho carácter sustancial, lo cierto es que la empresa no ha desplegado ninguna actividad argumental ni probatoria para negar o descartar la presunción de sustancialidad de la condición modificada. Su alegato se ha limitado a señalar que la decisión de la empresa es un mero recordatorio de la necesidad de cumplir la legalidad vigente. Además, el carácter sustancial de la modificación operada por la empresa queda evidenciado, no solo por la condición objeto de la modificación, sino además porque la medida no es temporal sino que se implementa con vocación de permanencia a futuro, y supone suprimir dos de las seis modalidades de turnicidad pactadas, no estableciéndose ninguna compensación por dicha supresión.

En cuarto lugar, la empresa, al entender que no estamos ante una modificación, no la justifica en ninguna de la posibles causas admitidas en el artículo 41 del ET, siendo su justificación, como ya hemos indicado ut supra, la necesidad de cumplir con la legalidad vigente a la vista de una sentencia del año 2018 y de una actuación inspectora en Bilbao. Razones que, aunque pudieran subsumirse en alguna de las causas del artículo 41 del ET, no justificarían la medida adoptada de establecer el descanso entre jornada en 12 horas. En efecto, la legalidad vigente para la empresa demandada no se agota en la aplicación del artículo 34.3 del ET sino que debe extenderse al artículo 19 del RD 1561/1995 de jornadas especiales, que permitió el acuerdo del año 2011 sobre modalidades de turnicidad; acuerdo que se ha seguido aplicando, incluso, después de la sentencia del año 2018 hasta diciembre del 2023. Durante estos años la existencia de dicha sentencia no ha impedido la utilización de cualesquiera de esas seis modalidades, incluidas las que no respetaban el descanso de 12 horas pero sí el de 7 horas. No se alcanza a ver por qué ahora dicha sentencia, unida a una actuación inspectora, hace imposible los antecitados turnos por entender que se vulnera la legalidad los turnos con descanso entre jornada de 7 horas.

Finalmente, por idéntica razón a la expuesta en el párrafo precedente -la empresa parte de la errónea premisa de no estar ante una modificación-, no se ha observado el procedimiento previsto en el artículo 41 del ET en la implementación de la decisión empresarial adoptada el 5 de diciembre de 2023.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, esta Sala debe concluir que la Nota interna de 5 de diciembre de 2023 y el correo de 18 de diciembre produce una modificación sustancial del régimen de trabajo a turnos, en lo relativo a las modalidades de turnicidad pactadas en el acuerdo firmado en el seno de la Comisión de Cuadrantes en el año 2011, sin haberse sujetado al procedimiento previsto en el artículo 41 del ET, señaladamente la apertura de un período de consultas, lo que nos conduce a declarar la nulidad de la antecitada nota interna y del posterior correo electrónico.

SEXTO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LRJS.