Sentencia Social 122/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 224/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no han suscitado controversia alguna, quedando ésta centrada en la controversia jurídica acerca de si la posición empresarial referida en el hecho 2º probado, se corresponde con la adecuada interpretación de las normas legales y convencionales de aplicación al caso.

SEGUNDO.- CGT en su demanda de conflicto a la que se adhieren los otros sindicatos comparecientes solicita que declaremos:

- Que respecto del día de reserva se considere que dicho tiempo de trabajo presencial debe sumarse al trabajo efectivo, a los efectos de cómputo de jornada ordinaria, límite de jornada y descansos a aplicar.

- Que respecto de la denominada presencia por averías se considere que dicho tiempo de trabajo presencial debe sumarse al trabajo efectivo, a los efectos de cómputo de jornada ordinaria, límite de jornada y descansos a aplicar.

TERCERO.- El art. 59 del convenio regula la jornada de trabajo.

En su apartado A y para el personal en general indica:

La jornada laboral para todos los trabajadores/as a tiempo completo afectados por el presente Convenio Colectivo será de 1.792 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, con un máximo de 224 días de trabajo efectivo, sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto 1561/95, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos aplicable al personal adscrito al Servicio a Bordo, según las condiciones que se establecerán en el apartado correspondiente de este capítulo

Y en su apartado B regula las especialidades de jornada para el personal que presta servicios a bordo de los trenes, que es el afectado por el presente conflicto. Se señala:

Para los trabajadores/as afectados por el Convenio adscritos al área de servicio a bordo, el tiempo de trabajo efectivo se computará mensualmente, con 163 horas de trabajo efectivo. Dada cuenta de la especialidad del trabajo en el área de servicio a bordo, que motiva su inclusión como jornada especial regulada dentro del Real Decreto 1561/95, y por tanto, también la aplicación a este personal del tiempo de presencia en su definición, cómputo y límites legalmente establecidos, los días de trabajo al año serán 214 para el personal adscrito a la misma.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Se fijará, para los afectados por el Convenio, un máximo de 35 horas de presencia al mes para aquellos trabajadores que no tengan consolidadas un número superior de horas. Para aquellos trabajadores con más de 35 horas consolidadas, mantendrán como límite las horas que tengan acordadas en cada caso, con las salvedades que se deriven de la aplicación de las Disposiciones Adicional Tercera y Transitoria Segunda de este Convenio.

También se ocupa el art. 59 del convenio en regular los descansos entre jornadas en su apartado BI indicando: Para el personal afectado por el Convenio adscrito al área de servicio a bordo el descanso entre jornadas deberá ser, como mínimo, de doce horas en base y de ocho horas cuando se pernocte fuera de base.

El día de reserva se regula en el art. 59.B) III 7 del convenio del siguiente modo:

Únicamente para el área funcional de Servicio a Bordo y para los afectados por el Convenio, por día de reserva se entenderá aquel día de trabajo en el que el trabajador permanecerá en las dependencias de la Empresa en expectativa de cubrir cualquier incidencia o ausencia que pueda producirse en las tripulaciones durante su turno de reserva, o de realizar otras tareas propias de su categoría.

Para todo el personal, ya sea a jornada completa o a tiempo parcial no excederán de cuatro reservas al mes.

Los trabajadores/as se comunicarán con la empresa, a través de la línea 900, creada a tal efecto, el día anterior al de reserva, entre las 18:30 y las 20:30 horas, para saber si cumplen viaje al día siguiente en su reserva o realizarán la misma.

Asimismo, los trabajadores/as contactarán con la empresa, entre las 18:30 y las 20:30 horas del día anterior al día reserva, para saber si cumplen viaje, reserva o descanso en dicho día.

Y las horas de presencia por averías se contemplan en el art. 59.B) III 10 del convenio que dispone:

Con arreglo a lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , se considerarán como tales aquéllas en que el trabajador se encuentre a disposición de la Empresa, no pudiendo prestar trabajo efectivo como consecuencia de alguna avería sufrida por el tren o sus instalaciones. En el supuesto de que el trabajador, aun existiendo la avería, realizase prestación de servicios, le será computado como tiempo de trabajo efectivo.

CUARTO.- El art. 34.1 ET tras delegar con carácter general en la negociación colectiva la duración de la jornada de trabajo, establece un límite máximo de derecho necesario que se concreta en que la jornada ordinaria de trabajo no puede superar en su duración las cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Por otra parte en su art. 34.7 el legislador delega en el ejecutivo la posibilidad de establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran, lo que se ha traducido normativamente en el aún vigente RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo de aplicación en diversos sectores, entre ellos el transporte ferroviario en los términos establecidos en los arts. 13 y por remisión 8 y 9 de dicha norma reglamentaria.

QUINTO.- Llegados a este punto debemos realizar una precisión sobre las cuestiones objeto de controversia que resultan necesarias para su solución.

Como ya indicamos en nuestra precedente SAN de 19-12-2022 autos 272/22, seguidos entre las mismas partes, y con invocación de la STS de 6-4-2022 rec 85/20 que se apoyaba a su vez en la STJUE C-518/15 caso Marzak, se trate de trabajo efectivo o se trate de tiempo a disposición del empresario para prestar servicios de modo inmediato, estamos ante tiempo de trabajo y no ante tiempo de descanso.

Concretamente indicábamos y ahora reiteramos:

El art. 2 de la norma europea dispone lo siguiente:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales"

Dicho precepto, contrariamente a lo indicado por la letrada de la empresa sí resulta de aplicación al personal que presta servicios a bordo de los trenes, pues las excepciones que se establecen el art. 17.3 de la misma Directiva respecto de la aplicación de la misma para el personal que presta servicios a bordo de los trenes se refieren a los arts. 3, 4, 5, 8 y 16 de la misma, pero no al art. 2. Dicha conclusión es puesta de manifiesto la STS de 17-3-2.022- rec. 123 /2-020 - que a su vez cita la doctrina del TJUE expresada en la Sentencia de 9 de septiembre de 2003, recurso C-151/2002 , apartado 91, según la cual "el art. 17 de la Directiva 93/104 no permite establecer excepciones a las definiciones de los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" que figuran en el artículo 2 de esta Directiva".

Por lo tanto, de cara a señalar lo que se reputa tiempo de trabajo, debemos acudir a la conceptuación que del mismo ha efectuado el TJUE en la interpretación de la Directiva 2003/88 y de la precedente 93/104, que en interpretación de los conceptos "tiempo de trabajo" y "tiempo de descanso", el TJUE dictó sentencia el 21-2-2018, asunto C518/15 (Asunto Matzak ) que fue evaluada por STS de 6-4-2022 (rec 85/2020 ).

Cuestión distinta resuelta en dicha SAN en relación con el tiempo de viaje en pasivo, es si los tiempos en que el trabajador está a disposición deben remunerarse en la misma cuantía que los tiempos en que se prestan servicios efectivos.

Corolario de ello es que, con respeto a las normas retributivas de derecho necesario, la negociación colectiva puede establecer diferentes contraprestaciones salariales por unos tiempos y otros.

SEXTO.- La Directiva 2003/88 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en su art. 2 define tiempo de trabajo y periodo de descanso del siguiente modo:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad

con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de Trabajo.

La STJUE Jaeger C-151/02 señaló que los conceptos tiempo de trabajo y de descanso son conceptos de derecho comunitario, lo que supone, como luego reiteró la STJUE Matzak C-518/15 que los Estados miembros no pueden alterar tales definiciones, sin perjuicio de que los derechos nacionales sí puedan fijar duraciones de trabajo y de descanso más favorables que las establecidas en la Directiva.

La STJUE Dellas C-14/04, siguiendo otras precedentes, los define del siguiente modo:

(42)... la jurisprudencia ya ha declarado que esta Directiva define dicho concepto como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos (véanse las sentencias antes citadas Simap, apartado 47, y Jaeger, apartado 48).

(43) En este contexto resulta obligado destacar, por una parte, que la Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso y, por otra parte, que entre los elementos peculiares del concepto de «tiempo de trabajo» a los efectos de esta Directiva, no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste.

La STS de 17-2-2022 rec. 123/20 recogió estos criterios del TJUE posición que se ha mantenido en resoluciones posteriores como la de 7-6-2023 rec. 221/2021.

Por su parte la STS de 2-12-2020 rec 28/19 nos proporciona elementos auxiliares para la interpretación de si estamos ante tiempo de trabajo o descanso (problema suscitado tanto a nivel europeo como nacional sobre todo en supuestos de guardias del trabajador en su propio domicilio), señalando: esta Sala ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador - incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales y, por ende, como ha dicho esta Sala, "Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.

Dado que tanto en el día de reserva, regulado en el art. 59.B) III 7 del convenio, como en las horas de presencia por averías que se contemplan en el art. 59.B) III 10, el trabajador se encuentra a disposición del empresario en las dependencias de la empresa o de la red ferroviaria en expectativa de dar cobertura a necesidades de servicio, las horas en ello invertidas son horas de trabajo y como tales deben ser consideradas a todos los efectos.

Esta conclusión, resultado de aplicar la jurisprudencia elaborada por el TJUE y por el TS que acabamos de indicar supone la inaplicación, por observancia del principio de interpretación conforme, del último párrafo del art. 8 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales, que dispone que las horas de presencia (en concreto las aquí controvertidas) no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

SÉPTIMO.- Ahora bien, el art. 59 II del convenio nos revela que las partes acuerdan distribuir la jornada de trabajo de una manera específica: atribuyendo 163 horas mensuales a trabajo efectivo, entendiendo por tal el que se presta realizando servicios a bordo y hasta 35 horas mensuales a trabajo de presencia en el que no prestan, por estar de reserva o por averías toda o parte de la jornada servicios a bordo. Esta decisión entra dentro de sus facultades dispositivas en orden a la aplicación y distribución del tiempo de trabajo conforme el art. 34.1 ET y en consonancia con las peculiaridades sobre jornada y descansos que se establecen en el art. 13 del D 1561/1995.

Esta norma en sus apartados 3 y 4 establece que:

3. El límite de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo previsto en el apartado 3 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se podrá superar excepcionalmente, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios o acuerdos que se contemplan en el artículo citado, en los trenes de largo recorrido por razones de fuerza mayor o necesidades de la explotación que incidan en la seguridad y regularidad de la circulación del tráfico ferroviario, por el tiempo imprescindible para rendir viaje en el lugar de destino.

4. El descanso entre jornadas fuera de la residencia de los conductores y demás personas que presten sus servicios a bordo de los trenes durante el trayecto de los mismos podrá reducirse, a salvo de lo dispuesto en convenio colectivo, a ocho horas para los primeros y seis para los segundos, compensándose la diferencia en la forma establecida en el artículo 9.

La Sala considera que este art. 13 del RD 1561/1995 es compatible con las previsiones de la Directiva 2003/88 que en su art 17 y para el personal ferroviario indica que mediante procedimientos reglamentarios o convenios colectivos podrán establecerse excepciones para las personas que trabajen en el transporte ferroviario en materia de descansos diarios, art. 3, pausas, art.4, descanso semanal, art. 5 y duración del trabajo nocturno, art. 8.

Y, lo que resulta aún más relevante, tal como se establece en el art. 16, también aplicable al personal ferroviario, por vía reglamentaria o convencional, se podrán establecer periodos de referencia que no excedan de 14 días para la aplicación del derecho al descanso semanal y de cuatro meses para la duración del tiempo de trabajo semanal.

Es por ello que el argumento deslizado en demanda referido a que los tiempos de trabajo de presencia hasta 35 horas mensuales, deban computarse dentro de la jornada de 1792 horas anuales no puede ser compartido ya que tanto es jornada de trabajo las 163 horas /mes de trabajo efectivo como las 35 horas/mes de trabajo en presencia, lo que debe ser tenido en consideración por las partes a la hora de aplicar el fallo estimatorio de esta demanda.

Como tampoco, por lo razonado en el FJ anterior, puede aceptarse que los límites a la jornada de trabajo y descansos, aun considerando como jornada tanto el tiempo de trabajo efectivo como el presencial, no puedan superarse en los términos del art. 13 del RD 1561/95 y conforme los límites de jornada en cómputo mensual, 163 horas de trabajo efectivo y 35 horas de presencia y respetando como tiempos de descanso los establecidos en convenio, 12 horas en base y 8 horas fuera de base.

Por ello se estima parcialmente la demanda en los términos que se expresan en el fallo.

OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinaria sin perjuicio de su ejecutividad conforme el art 206.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,