PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial ,en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social,.
SEGUNDO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.
TERCERO.-Como se ha plasmado en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución y como sucedía en el supuesto que resolvió nuestra SAN de 3-10-2.024 -autos 192/2024- la cuestión que debe ser objeto de resolución en la presente sentencia se circunscribe a determinar si resulta ajustada a derecho o no la práctica empresarial que se denuncia en la demanda y que consiste en compensar y absorber la retribución variable prevista en el art. 39 del Convenio colectivo, con la retribución variable que de forma unilateral tiene implantada la empresa demandada.
En dicha resolución razonábamos:
"A tal fin hemos de partir del contenido del art. 26.5 E.T que dispone lo siguiente: "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia."
La doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de tal precepto legal aparece sistemáticamente recogida en la STS de 26-4-2.024- rcud 3687/2022 - en los siguientes términos:
"En la STS de 30 de septiembre de 2010, rec. 186/2009 , señalamos que el fenómeno de la absorción y compensación tiene como objetivo evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.
Por su parte la STS 181/2019, de 6 de marzo (rec. 72/2018 ), analiza como la exigencia de la homogeneidad entre los conceptos comparados ha sido un principio inspirador de nuestra doctrina, pero progresivamente atemperado por el necesario respeto a la autonomía colectiva. De este modo, ha pasado de conformar un auténtico presupuesto a constituir una posibilidad a merced del orden retributivo de referencia. Así, en este caso se admitió entre conceptos sin apariencia de homogeneidad, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas.
Finalmente, debemos destacar nuestra STS 272/2022, de 29 de marzo (Rec. 162/2019 ), donde recordamos que la finalidad de esta institución es la de evitar una superposición de mejoras salariales que puedan tener su origen en diferentes fuentes reguladores. Con carácter general se exige que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación. Esa necesidad de homogeneidad se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base. Con lo que parece apuntarse el paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables. La exigencia de homogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociación colectiva (en la que cada vez son más frecuentes cláusulas que permiten la neutralización entre partidas salariales heterogéneas), al considerar que entonces no estamos ante el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos salariales en virtud del artículo 26.5 ET , sino ante una compensación acordada en un acuerdo colectivo.",
Con arreglo a la doctrina jurisprudencial arriba referenciada el primer y principal criterio al que debe acudirse cuando se trata de analizar el carácter compensable y/o absorbible de un determinado concepto retributivo previsto en una norma convencional es el de acudir a las normas del Convenio colectivo que lo establezca.
En nuestro caso el art. 39 del Convenio colectivo sectorial de las Agencias de Viajes regula la retribución variable en los siguientes términos:
"Retribu ción variable.
En el supuesto de que en el año 2023 se produzca una reactivación económica y se alcance los niveles de índice de cifra de negocio del año 2019 más 5 puntos, se procederá a realizar un pago del 0,5% calculado sobre el salario base y el plus de transportes/teletrabajo de las personas trabajadoras, no consolidable y en un único pago.
De igual manera y en el supuesto de que en el año 2024 se produzca una reactivación económica y se alcance los niveles de índice de cifra de negocio del año 2019 más 3,25 puntos, se procederá a realizar un pago del 1,5% calculado sobre el salario base y el plus de transportes/teletrabajo de las personas trabajadoras, no consolidable y en un único pago.
Se acuerda tomar como fuente el índice mensual de cifra de negocio que elabora el INE, correspondiente a la serie corregida de efectos de calendario, índice general por sectores y rama de actividad, del sector «79 Actividades de agencias de viajes, operadores turísticos, servicios de reservas y actividades relacionadas con los mismos», aplicando como referencia las medias anuales de tal índice de los años a comparar. Las medias anuales se calcularán sumando el citado índice provisional de los doce meses de cada año de dicho sector, y dividiéndolo el importe resultante entre doce.
Se hace constar que como en el año 2019 el índice provisional ha sido de 74,170 en enero, 79,989 en febrero, 102,653 en marzo, 108,023 en abril, 127 en mayo, 147,22 en junio, 169,313 en julio, 173,529 en agosto, 141,902 en septiembre, 115,76 en octubre, 93,308 en noviembre, y 90,627 en el mes de diciembre de dicho año, ello supone que en el año 2019 resulta la siguiente media:
A ño Media anual
2019
118,6245
Teniendo en cuenta que el INE publica esta información con tres meses de diferencia, el dato completo de 2023 y 2024 no se tendrá hasta abril del año siguiente. En caso de proceder el pago pactado, su abono se realizará en el mes de mayo de 2024 y 2025 respectivamente.".
Por su parte el art. 57 del Convenio regula la compensación y la absorción en los siguientes términos:
" L as retribuciones establecidas en el presente Convenio, salvo en los conceptos en los que se indique expresamente lo contrario, serán absorbibles y compensables hasta donde alcancen con las mejoras y retribuciones que sobre los mínimos reglamentarios viniesen abonando las empresas. Cualquiera que sea el motivo, la denominación y la forma de dichas mejoras, presentes o que puedan establecerse por disposición legal. Salvo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.".
En orden a la interpretación de los Convenios y acuerdos colectivos de eficacia general debemos referir, como sucede en tantas resoluciones que dicta esta Sala, la doctrina que desde antiguo viene reiterando la Sala IV del TS y que expresan las Ss.TS de 11-9-2.024 - rec. 254/2022 - 495/2024 (rec. 76/2022 ); 534/2023, de 19 de julio , ( rec. 16/2021 ); 104/2020, de 5 febrero ( rcud 3174/2017 ); 904/2020, de 13 octubre ( rec. 132/2019 ); 577/2020, de 1 de julio ( rec. 223/2018 ); 1125/2020, de 15 diciembre ( rec. 80/2019 ) y 1135/2020, de 21 diciembre ( rec. 76/2019 ) en las que partiendo del carácter mixto del convenio colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- se razona que su " interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los artículos 3 , 4 y 1281 a 1289 Código Civil (CC ), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos - naturaleza atribuible al convenio colectivo - es "el sentido propio de sus palabras" [ artículo 3.1 CC ], el "sentido literal de sus cláusulas" [ artículo 1281 CC ], que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación."
Así las cosas, y volviendo al caso que nos ocupa resulta que el art. 57 del Convenio aplicable fija con claridad como regla general que todos los conceptos retributivos previstos en el Convenio son compensables y absorbibles, y que la única excepción posible es que se indique expresamente lo contrario.
Y partiendo de esta regla general y ateniéndonos al texto del art. 39 del Convenio donde se fija una retribución variable que se caracteriza únicamente como "no consolidable", sin excluirla del carácter compensable o absorbible, es claro que el proceder empresarial que se examina resulta perfectamente ajustado a las previsiones convencionales.
Consideramos que no puede enervar lo anterior lo resuelto por la Comisión Paritaria en el Acta de 17-4-2.024 pues como se ha manifestado por la parte demandada tal comisión en su resolución se aparta claramente de la única interpretación posible y razonable, a juicio de esta Sala, de los arts. 39 y 57 del Convenio y entra a modificar el texto del mismo concediendo un carácter no absorbible ni compensable a un concepto retributivo que inicialmente no fue caracterizado como tal.
Tal criterio ya fue acogido esta Sala en la SAN de 23-1-2 .017 - autos 318/2016-, con apoyo en la doctrina jurisprudencial fijada en la a STS de 3-2- 2015- rec. 74/2.014 -, donde concluimos que no toda interpretación que hagan las Comisiones Paritarias de un determinado precepto convencional debe ser tenida como correcta, si como sucede en el presente caso, se aparta radicalmente de la letra del Convenio, procediendo a enmendar el mismo, pues en estos casos, la meritada Comisión está asumiendo indebidamente funciones negociadoras que no le son otorgadas por el art. 91.4 E.T. Tales razonamientos fueron avalados por la STS de 16-5-2.018- rec. 90/2017 - que reitera que las Comisiones interpretativas o aplicativas carecen de facultades modificativas del texto del Convenio.".
Elementales razones de coherencia de la Sala con el propio precedente, así como de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14.1 CE) nos han de llevar a avalar la práctica empresarial que se impugna y a desestimar la demanda.
Siendo lo ya razonado suficiente para desestimar la demanda resulta que en nuestro caso no consta que la demandada haya procedido a compensar y absorber el complemento del art. 39 del Convenio colectivo a aquellos trabajadores con salarios inferiores a 32.000 euros, por lo que invoca la Disposición Transitoria Primera del Convenio la cual obedece al tenor siguiente:
"Excepcionalmente durante la vigencia del presente convenio y en relación con el incremento pactado, en 2023 la compensación y absorción solo podrá operar para las personas trabajadoras que cobren más de 32.000 euros brutos por todas las retribuciones fijas percibidas. En 2024 la compensación y absorción solo podrá operar para las personas trabajadoras que cobren más de 23.000 euros brutos por todas las retribuciones fijas percibidas. Si se podrá aplicar la compensación y absorción a aquellas personas trabajadoras que, desde el 1 de septiembre de 2022, y hasta la publicación del Convenio en el BOE, hayan tenido:
- Una subida salarial igual o superior a la pactada en el presente Convenio.
- Nuevas contrataciones con salarios pactados desde el 1 de septiembre de 2022.".
Consideramos que dicha disposición no resulta de aplicación al presente caso por cuanto que de su propio tenor literal se deduce que es una disposición encaminada a regular la compensación salarial con relación a los incrementos pactados en los años 2023 y 2024, mas no con relación a una retribución de carácter excepcional cual es la estipulada en el art. 39 del Convenio que no tiene otra norma de compensación y absorción diferente de la establecida en el art. 57 del propio Convenio, que es el como razonábamos ha de llevar a desestimar la demanda.
CUARTO.-Contra la presente resolución cabe recurso de casación ( art. 205 de la LRJS)
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
