Sentencia Social 147/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 264/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en la prueba que se hace constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.-El sindicato demandante interesa en el Suplico de su demanda la declaración de nulidad del Plan de Igualdad consensuado entre la empresa y la mayoría de la representación de los trabajadores, afirmando la existencia de una situación discriminatoria derivada de una auditoría que entiende no refleja la realidad de la plantilla en la empresa y por la existencia de los que afirma son diversos incumplimientos formales del Plan registrado. E, igualmente, se interesa en ese mismo Suplico, sin mención alguna al carácter subsidiario de tal pretensión, la nulidad del Plan por la composición de la comisión de instrucción para el tratamiento de las denuncias de acoso sexual y acoso por razón de sexo pactada en el seno de la comisión negociadora del plan e incluida en el protocolo de acoso.

Comencemos con la primera de tales pretensiones. Ello exige valorar la corrección o incorrección de la auditoria retributiva primero aportada por la empresa y luego aprobada por la mayoría de la representación social como diagnóstico previo del Plan de Igualdad. Recordemos en este punto que el RD 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro, impone la obligación de elaborar un plan de igualdad a las empresas que cuenten con una plantilla de cincuenta personas trabajadoras o más, según impone su art. 2.2. El Capítulo II del citado Real Decreto, detalla el ámbito de la negociación del citado plan, estableciéndose las siguientes previsiones:

1º.- El inicio del proceso de negociación de los planes de igualdad, deberá producirse en los tres meses siguientes, al momento en que hubiesen alcanzado las personas de plantilla que lo hacen obligatorio, mediante la constitución de la comisión negociadora (art. 4.1)

2º.- En todo caso, las empresas deberán tener negociado, aprobado y presentada la solicitud de registro de su Plan de Igualdad en el plazo máximo de un año a contar desde el día siguiente a la fecha en que finalice el plazo previsto para iniciar el procedimiento de negociación de conformidad con lo establecido en los apartados anteriores (art. 4.4).

3º- Los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deberán ser objeto de negociación con la representación legal de las personas trabajadoras, constituyéndose la comisión negociadora con participación paritaria de la representación de la empresa y de las personas trabajadoras (art. 5.1).

4º.- Las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la empresa y de la mayoría de la representación de las personas trabajadoras que componen la comisión (art. 5.6).

5º.- Constituida la comisión negociadora, y a los efectos de elaborar el diagnóstico de situación, las personas que la integran tendrán derecho a acceder a cuanta documentación e información resulte necesaria a los fines previstos, estando la empresa obligada a facilitarla en los términos establecidos en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (art. 5.7).

6º.- Competencias de la comisión negociadora (art. 6):

a) Negociación y elaboración del diagnóstico, así como sobre la negociación de las medidas que integrarán el plan de igualdad.

b) Elaboración del informe de los resultados del diagnóstico.

c) Identificación de las medidas prioritarias, a la luz del diagnóstico, su ámbito de aplicación, los medios materiales y humanos necesarios para su implantación, así como las personas u órganos responsables, incluyendo un cronograma de actuaciones.

d) Impulso de la implantación del plan de igualdad en la empresa.

e) Definición de los indicadores de medición y los instrumentos de recogida de información necesarios para realizar el seguimiento y evaluación del grado de cumplimiento de las medidas del plan de igualdad implantadas.

f) Cuantas otras funciones pudieran atribuirle la normativa y el convenio colectivo de aplicación, o se acuerden por la propia comisión, incluida la remisión del plan de igualdad que fuere aprobado ante la autoridad laboral competente a efectos de su registro, depósito y publicación.

El Capítulo III, analiza el contenido de los planes de igualdad, y de sus previsiones se extraen las siguientes consecuencias:

1) Que el diagnóstico de situación se instituye como pieza angular del futuro plan de igualdad, por ser el instrumento dirigido a identificar y estimar la magnitud, de las desigualdades, diferencias, desventajas, dificultades y obstáculos existentes o que puedan existir en la empresa para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (art 7.1). A tal efecto, el propio Real Decreto prevé las materias sobre las que habrá de recaer el citado diagnóstico.

2) El Plan de Igualdad se identifica con el conjunto ordenado de medidas, adoptadas tras el diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo (art. 8.1). Su contenido mínimo se refleja en el art. 8.2 de la norma, añadiendo su apartado 8.4 una previsión importante: En todo caso, las medidas de igualdad contenidas en el plan de igualdad deberán responder a la situación real de la empresa individualmente considerada reflejada en el diagnóstico y deberán contribuir a alcanzar la igualdad real entre mujeres y hombres en la empresa.

Y respecto a la elaboración del registro retributivo y valoración de puestos de trabajo, el RD 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres impone a las empresas la obligación de aplicar el principio de transparencia retributiva a través de los instrumentos que en el mismo se describen, entre los que se encuentra los registros retributivos, la auditoría retributiva y el sistema de valoración de los puestos de trabajo de la clasificación profesional contenida en la empresa ( art. 3 RD 902/2020).

Pues bien, a tenor de la prueba practicada no cabe afirmar que la auditoría retributiva no haya tenido en cuenta los distintos puestos de trabajo existentes en la empresa. Lo que resulta de la citada auditoría, y así lo pone de manifiesto la testifical propuesta, es la utilización de una metodología ampliamente admitida que emplea métodos cuantitativos y cualitativos, desglosando los puestos de trabajo en tres factores: competencias, solución de problemas y responsabilidad. Esto es, se utiliza un sistema analítico o de puntos por factor, que permite la asignación de un valor numérico a cada factor y al puesto de trabajo, y contempla los factores previstos, con independencia de la denominación que se otorgue a estos factores. Además, en segundo lugar, el artículo 28.2 ET, establece que el empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Es decir, la propia norma hace referencia a que se trata de una facultad alternativa, siendo posible realizar el un registro retributivo por puestos de igual valor y otro. En idénticos términos se pronuncia el artículo 5.2 del RD 902/2020.

Y tal auditoría retributiva es expresamente aceptada por la mayoría de la representación social durante el transcurso de un amplio proceso negociador que finaliza con acuerdo. Es cierto que, tal y como señalamos en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2023, no negocia de buena fe la empresa que no proporciona al sindicato negociador la información necesaria para la elaboración del plan, tratándose de una vulneración del derecho a la libertad sindical. Tal afirmación, sin embargo, no es predicable de la empresa demandada en el presente supuesto por lo expuesto anteriormente.

CUARTO.-No apreciándose infracción en la auditoría retributiva aportada como parte del diagnóstico es preciso examinar si concurre causa de nulidad, como específicamente se reclama en el Suplico de la demanda, por la existencia de incorrecciones formales descritas en el hecho sexto de ese escrito inicial.

Se afirma, en primer lugar, que en ningún momento se ha proporcionado a los integrantes de la mesa negociadora formación en materia de igualdad. Lo que señala el art.5.4 del RD 901/2020 es que "Deberá promoverse la composición equilibrada entre mujeres y hombres de cada una de ambas partes de la comisión negociadora, así como que sus integrantes tengan formación o experiencia en materia de igualdad en el ámbito laboral".Lo que no señala dicho precepto es que dicha formación deba ser anterior al inicio de las negociaciones o que la mesa negociadora deba quedar bloqueada hasta que se verifique tal formación a los miembros designados por la propia representación social. Es más, lo que consta acreditado es que, tal y como expresamente se recogió en el reglamento de funcionamiento de la mesa, podrían asistir a las reuniones personas asesoras de cada sindicato y de la empresa. De hecho, consta la asistencia a tales reuniones de asesores externos, sin que se haya cuestionado que pudiera tratarse de personas con formación o experiencia específica en igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo.

Se denuncia, como segundo incumplimiento formal determinante de nulidad, al parecer de la demandante, que los datos utilizados para la elaboración de las medidas que recoge el Plan fueran del año 2022. Tal circunstancia, sin embargo, no puede determinar, al parecer de la Sala, la nulidad de un Plan consensuado. Y ello a la vista de la fecha en la que se acordó dar inicio a las negociaciones (acuerdo en el SIMA de 11 de abril de 2023) y de la fecha de constitución de la comisión negociadora (25 de abril de 2023). Esto es, los datos disponibles en tales fechas eran, evidentemente, los del año 2022. Y ello sin perjuicio de las diferentes aportaciones y modificaciones acordadas tras las reuniones obrantes a los descriptores 64 a 79 y de la actuación de la comisión de seguimiento que forma parte del mismo Plan en caso de ser precisa la adaptación por cambios relevantes en la plantilla.

Tampoco el incumplimiento del plazo de un año previsto en el art. 4.4 del RD 901/2020 puede determinar la nulidad del Plan de Igualdad en cuestión. Es cierto que el citado artículo prevé que "En todo caso, las empresas deberán tener negociado, aprobado y presentada la solicitud de registro de su plan de igualdad en el plazo máximo de un año a contar desde el día siguiente a la fecha en que finalice el plazo previsto para iniciar el procedimiento de negociación de conformidad con lo establecido en los apartados anteriores".Ahora bien, el hecho de que la negociación se haya extendido más de un año no puede tener como efecto automático la pretendida nulidad. Y ello sin perjuicio de la posibilidad de registrar el Plan con carácter provisional (lo que consta acreditado se intentó en fecha 15 de diciembre de 2023, siendo tal decisión impugnada por el sindicato ahora demandante).

Por último, se describe en el citado hecho sexto de la demanda como defecto formal el que el Plan no incluyera mención expresa a las personas trans, en especial a las mujeres trans, tal y como exige el art. 55.3 de Ley 4/2023. Señala tal precepto que "En la elaboración de planes de igualdad y no discriminación se incluirá expresamente a las personas trans, con especial atención a las mujeres trans".Ahora bien, aunque dicha ley entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE (este de fecha 1 de marzo de 2023), lo cierto es que han surgido dudas interpretativas al respecto de su eficacia en lo relativo a su aplicación en el seno de las empresas. Y ello toda vez el apartado 1 de su artículo 15 prevé que "Las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras deberán contar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley , con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Para ello, las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras. El contenido y alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente".Por tanto, sería a partir del 2 de marzo de 2024 cuando a todas aquellas empresas cuya plantilla exceda del umbral numérico fijado por la Ley 4/2023 les sería, en principio, exigible esta obligación y deberían disponer de esa planificación de medidas y recursos. Esto es, en el presente supuesto no existiría tal obligación hasta mucho después del inicio de las negociaciones. En cualquier caso, tal circunstancia no puede determinar la nulidad total o parcial de Plan. Así, igualmente sin perjuicio de las facultades de adaptación encomendadas a la comisión de seguimiento, lo cierto es que se trata de un Plan ampliamente negociado con los sindicatos, sin que se haya alegado o acreditado que en las negociaciones habidas se alegara la posible existencia de una omisión relativa a las personas trans. De ahí que, sin perjuicio de la posible adaptación del Plan a aquella previsión normativa, no resulte posible apreciar la existencia de una omisión determinante de mala fe negociadora o de vulneración del derecho a la negociación colectiva por parte del sindicato demandante.

En definitiva, el primer punto del Suplico debe ser rechazado en su integridad, al no apreciarse causa alguna de nulidad en los términos expuestos por la demandante.

QUINTO.-Resta dar respuesta a la segunda de las peticiones del Suplico de la demanda, la relativa a la nulidad de la cláusula del protocolo antiacoso pactado en la comisión negociadora del Plan de Igualdad y en virtud de la cual la Comisión Instructora para el tratamiento de las denuncias de acoso sexual y/o acoso por razón de sexo será constituida de manera paritaria y estará integrada por una persona de la parte social de la RLPT del sindicato más representativo a nivel estatal, designada por las personas titulares de dicho sindicato que integran la Mesa de Negociación del Plan de Igualdad.

Recordemos en este punto que dentro de las comisiones que puede regular un convenio colectivo se encuentran las comisiones meramente aplicadoras, interpretativas o de administración y las comisiones con funciones negociadoras. En este sentido en la SAN de 2-10-2.018- proc. 160 /2018- razonábamos lo siguiente:

"Las SSTS 8 abril 2013 (rec. 281/2011 ), y 21 octubre 2013 (rec. 104/2013 ), 85/2017 de 1 de febrero ( rec. 38/2016 ) o 491/2017 de 6 de junio ( rec. 37/2016 ), entre otras, recopilan la doctrina sobre libertad sindical y composición de las Comisiones creadas por el Convenio colectivo:

La exclusión de un sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que ni firmó, ni asumió después por adhesión, puede llegar a constituir lesión del derecho de libertad sindical, si ello implica un desconocimiento, o al menos, una limitación del derecho a la negociación colectiva.

Esta limitación inconstitucional del derecho del sindicato a participar en una comisión determinada se produce cuando concurren dos circunstancias: de una parte, que el sindicato esté legitimado para negociar y, de otra, que se trate de comisiones con función negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo.

Cuando no concurran las anteriores circunstancias, los signatarios de un convenio colectivo, en uso de la autonomía colectiva, pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el convenio, en tanto que "no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco, (...) a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo.

Se distinguen, por tanto, entre comisiones negociadoras y comisiones aplicadoras. Son las primeras las que se constituyen para la modificación o creación de reglas nuevas, y son las segundas las que tienen por objeto la aplicación o interpretación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, o la adaptación de alguna de ellas a las peculiares circunstancias de un caso concreto. En aquéllas tiene derecho a integrarse cualquier sindicato que esté legitimado para negociar. La participación en las segundas puede restringirse a los firmantes del acuerdo, sin que tal limitación suponga merma de los derechos de libertad sindical reconocidos en el art. 28 de la Constitución (EDL 1978/3879) y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Si bien ex art. 85 ET se admite que las partes firmantes de un Convenio Colectivo puedan crear comisiones ad hoc no sólo para la interpretación y administración del convenio, sino también para ejercer funciones que vayan más allá de aquellos cometidos, el TC ha establecido la doctrina -iniciada con la STC 73/1984 - de que si bien las comisiones "negociadoras" son de libre creación, la libertad de las partes se ve restringida en la medida en que no resulta posible atribuir funciones modificadoras de condiciones de trabajo a comisiones "cerradas" o de composición restringida, excluyendo a aquellos sindicatos que tengan legitimación para negociar.

En la STS de 15-3-2018 (Rec. 59/2017 ) se aborda la cuestión del modo siguiente: "2.- Ya en concreto, respecto del derecho de los Sindicatos a participar en esas comisiones de simple administración del Convenio Colectivo, recordemos que esta Sala ha efectuado sobre el tema -entre otras- las siguientes consideraciones: "a) la exclusión de un Sindicato no firmante del Convenio para formar parte de cualquiera de las comisiones de "administración" del mismo, es totalmente legítima y no vulnera la libertad sindical, en tanto no se acredite que tal diferencia contraría un derecho , o bien se presente desproporcionada o irracional; b) son las concretas circunstancias del supuesto (cometido de la comisión; número de miembros integrantes; funcionalidad o disfuncionalidad de una mayor representatividad, etc.) las que en su caso -sobre la base del primordial dato de que el Sindicato no haya querido suscribir el Convenio Colectivo- habrán de evidenciar si la exclusión de la organización que se haya negado a firmar pudiera no ofrecer justificación objetiva y razonable; c) aunque sea indudable que esta doctrina tiene claro fundamento en la potenciación de la negociación colectiva y en la lógica exigibilidad de coherencia en la conducta (no parece congruente que pretenda administrar un pacto quien ni tan siquiera lo ha aceptado), a la par que tampoco puede negarse -por ser doctrina constitucional y reiterado criterio de esta Sala- que la actuación de las comisiones no negociadoras no "hayan de restringirse... a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo", de todas formas, a la hora de decidir acerca del carácter negociador o no de una determinada comisión, el derecho fundamental de libertad sindical impone que el criterio interpretativo haya de ser necesariamente favorable al ejercicio de aquel derecho ; o lo que es igual, en los supuestos de dudosa calificación -tan frecuentes en la rica casuística que la realidad ofrece- la incertidumbre sobre aquella naturaleza (normativa o aplicativa) ha de resolverse a favor de su consideración negociadora, de la que debe hacerse -por ello- una interpretación extensiva, favoreciendo así el derecho de libertad sindical y la participación del Sindicato no suscriptor del Convenio en una comisión que presenta visos negociadores" ( SSTS 21/10/13 -rco 104/12-, asunto "Correos y Telégrafos, SA " ; 03/02/15 -rco 64/14-, asunto "Feve "; y - Pleno- 22/07/15 -rco 130/14-, asunto Liberbank , SA)".

Pues bien, como ya indicamos en la SAN 9-12-2020 -proc. 180/20-, la jurisprudencia admite:

Primero.- La exclusión de un Sindicato no firmante del Convenio para formar parte de cualquiera de sus comisiones de "administración" es totalmente legítima y no vulnera la libertad sindical, en tanto no se acredite que tal diferencia contraría un derecho, o bien se presente desproporcionada o irracional. La situación no varía por el hecho de que el sindicato haya participado activamente en la negociación y finalmente haya rechazado la firma del acuerdo alcanzado. Eso mismo se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo, citada por la representación de la empresa, de 17-6-2022, rec. 56/2021.

Segundo.- Son las concretas circunstancias del supuesto (cometido de la comisión; número de miembros integrantes; funcionalidad o disfuncionalidad de una mayor representatividad, etc.) las que en su caso -sobre la base del primordial dato de que el Sindicato no haya querido suscribir el Convenio Colectivo- habrán de evidenciar si la exclusión de la organización que se haya negado a firmar pudiera no ofrecer justificación objetiva y razonable.

Tercero.- No parece congruente que pretenda administrar un pacto quien ni tan siquiera lo ha aceptado, a la par que tampoco puede negarse -por ser doctrina constitucional y reiterado criterio de esta Sala- que la actuación de las comisiones no negociadoras "hayan de restringirse... a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo".

Cuarto.- A la hora de decidir acerca del carácter negociador o no de una determinada comisión, el derecho fundamental de libertad sindical impone que el criterio interpretativo haya de ser necesariamente favorable al ejercicio de aquel derecho. De este modo, en los supuestos dudosos ha de resolverse a favor de su consideración negociadora, de la que debe hacerse -por ello- una interpretación extensiva, favoreciendo así el derecho de libertad sindical y la participación del Sindicato no suscriptor del Convenio en una comisión que presenta visos negociadores ( STS 4-4-2018, rec. 108/2017).

La aplicación de las consideraciones expuestas al presente caso han de llevar inexorablemente a la desestimación del segundo punto del Suplico de la demanda, puesto que no consta ni alegado ni acreditado, en primer lugar, que la comisión de seguimiento desempeñe funciones negociadoras. Esto es, tratándose de una comisión de administración, aplicativa o con funciones no negociadoras, difícilmente puede lesionarse el derecho a la libertad sindical del sindicato CGT en su vertiente a la negociación colectiva por haber sido excluido de la misma. Es más, en segundo lugar, no se cuestiona que tal sindicato no firmó finalmente el Plan de Igualdad. Mal cabe sostener, por ello, que deba formar parte de la comisión instructora pactada en el seno de la comisión negociadora de tal Plan. Y todo ello sin perjuicio de su efectiva participación en la comisión de seguimiento del Plan, tal y como prevé su texto. Esto es, atender a un criterio de mayor representatividad a nivel estatal en una determinada comisión instructora no puede determinar, tal y como se pretende, la anulación del Plan de Igualdad que ahora se cuestiona. Por lo expuesto la demanda debe ser desestimada.

SEXTO.-La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto