Sentencia Social 110/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 153/2026 de 19 de junio del 2026

PRIMERO.- 1.Se alza el sindicato CCOO-Servicios frente a la decisión comunicada por la empresa Promoflex Descanso S.L (en adelante Promoflex) de aplicar a partir del día 1-5-2026 el convenio colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo, para actividades de reposición y servicios de marketing operacional, publicado en el BOE el 11-6-2021. Y ello, sustituyendo el régimen que hasta la fecha venía aplicándose a las trabajadoras afectadas por el conflicto colectivo, que no era otro que el contenido en el art. 36 del convenio colectivo de Flex Equipos de Descanso S.A.U, publicado en el BOCAM el 16-7-2022.

2.Considera el sindicato demandante que dicha decisión unilateral de la empresa, comunicada a las trabajadoras y a la RLT, no fue precedida del correspondiente procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no constando comunicación formal de inicio ni constitución de la comisión negociadora, como tampoco entrega de la documentación justificativa de las causas que avalarían tal decisión. En consecuencia, solicita que se declare que la decisión empresarial es nula, por haberse adoptado prescindiendo de las garantías y trámites establecidos para las modificaciones colectivas o subsidiariamente, se declare la misma injustificada por no haberse acreditado válidamente causa y procedimiento habilitante para operar el cambio ya referido.

3.Por su parte, la empresa se opuso a la demanda alegando en esencia que la decisión de aplicar del convenio de marketing operacional no deviene de una decisión unilateral de la empresa, sino de una imposición legal derivada de la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en Sentencia número 36/2026 que determina que dicho convenio es el aplicable a la empresa, por corresponderse con su actividad preponderante. Y que en cualquier caso, no se ha producido un perjuicio para las trabajadoras afectadas, pues se siguen manteniendo las condiciones salariales que tenían con anterioridad, lo que determinaría que la demanda debiera ser desestimada.

SEGUNDO.- 1.La cuestión a resolver es de índole estrictamente jurídica, y pasa por determinar si para llevar a cabo la aplicación del convenio colectivo de marketing operacional, desdeñando así la aplicabilidad del art. 36 del convenio colectivo de Flex Equipos de descanso y que venía rigiendo las relaciones laborales de las trabajadoras afectadas, era preciso o no acudir a un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y atendiendo a la respuesta, decidir si la actuación empresarial, puede declararse nula o subsidiariamente injustificada.

2.Dicho lo anterior, esta Sala no puede obviar que con carácter previo al presente conflicto colectivo, la cuestión atinente a qué convenio colectivo rige la actividad preponderante de la empresa Promoflex ha sido abordada por otros tribunales. Así, en demanda y en los descriptores 37 y 38 constan sendas resoluciones dictadas sobre la materia y esta Sala puede atestiguar que respecto a la cuestión controvertida y el posible cambio de convenio colectivo constan dictadas por orden cronológico de más moderna a más antigua:

.- Sentencia de esta Sala de lo Social de la AN de fecha 9-3-2026, procedimiento 425/2025 por la que se desestimó la demanda interpuesta por Promoflex Descanso S.L frente a CCOO, en cuyo fundamento de derecho tercero se decía literalmente:

"Por lo tanto, si la empresa considera que debe aplicar una norma convencional distinta de aquella que hasta la fecha viene aplicando, tiene en su mano la posibilidad de iniciar un procedimiento de MSCT del art. 41 E.T, sin necesidad de recabar autorización por parte de la Sala, como se efectúa en la demanda rectora de la presente litis, por lo que debemos apreciar la excepción de falta de acción, ya que la tutela recabada no tiene otro objeto que, por así decirlo, blindar un posible decisión futura de la empresa".

.- STS de 19-1-2026, rec. 162/2024 por la que se estimaba la demanda interpuesta por Promoflex Descanso S.L frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias 7/2024, de 17 de abril, procedimiento 8/2024, desestimando la demanda rectora de autos. Volveremos más tarde a examinar su contenido.

.- STSJ Andalucía, de 28-4-2025, rec. 1992/2024, que estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la Sentencia de 28-6-2024 del Juzgado de lo Social número 7 de Málaga (aportada a las presentes actuaciones al descriptor 38) revocando la misma, declarando aplicable a la relación laboral del convenio colectivo del sector del Comercio de la provincia de Málaga.

.- Sentencia de 29-2-2024 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, desestimando la demanda interpuesta por la trabajadora demandante frente a Promoflex Descanso S.L y Flex Equipos de Descanso SAU, que declaró que debía estarse a las previsiones contenidas en el art. 36 del convenio de Flex Equipos de Descanso SAU.

La cuestión por ende no es pacífica, y ha sido objeto de distintos pronunciamientos judiciales.

TERCERO.- 1.En este punto debemos recordar que la empresa demandada carece de convenio colectivo y viene aplicando a las trabajadoras afectadas por el conflicto el art. 36 del convenio colectivo de la empresa Flex Equipos de Descanso S.A.U, publicado en el BOCAM el 16-7-2022 y cuyo ámbito territorial y personal no es otro que los trabajadores que, dependiendo del centro de trabajo de Getafe, presten su trabajo en el mismo. El precepto dispone lo siguiente:

"Art. 36. Promotora y Promotor / Demostradora y Demostrador de Ventas.

Se acuerda incluir dentro de la clasificación profesional del personal de la empresa, la categoría de Promotor o Promotora-Demostrador o Demostradora de Ventas, con una retribución anual para 2021 por todos los conceptos de 14 pagas de 965 € euros abonándose las mismas en proporción al tiempo realmente trabajado. Para dichas trabajadoras y trabajadores desarrollarán su actividad en centros de trabajo no pertenecientes a FLEX EQUIPOS DE DESCANSO, S. A., pudiendo tener su contrato laboral cualquiera de las formas y duración de tiempo previstos en la Legislación vigente. En el caso de pasar a desarrollar su actividad laboral en algún centro de la empresa, se le clasificará en aquella categoría profesional, incluida en el anexo I, que se corresponda con el trabajo que realice.

Disfrute de las vacaciones: las vacaciones se disfrutarán en los meses de menores ventas de la compañía y en ningún caso coincidentes con las promociones que se efectúen en el centro de trabajo donde se presten los servicios de promoción.

Distribución de la jornada anual pactada: se efectuará de manera que se trabajen más horas en los meses de mayores ventas. Asimismo, los horarios de trabajo se adaptarán a los días y horarios en los que la afluencia de personas a los centros de trabajo sea mayor con el fin de que los servicios de promoción se desarrollen con la mayor eficacia y eficiencia posible. Las necesarias modificaciones en los horarios y días de trabajo, para adaptar las funciones de promoción a las necesidades del mismo, se efectuarán previa comunicación a las personas implicadas con una antelación mínima de 5 días de antelación.

El desarrollo concreto de las vacaciones y de los horarios y jornadas a trabajar se efectuará en los contratos de trabajo.

La categoría de Promotora y Promotor / Demostradora y Demostrador de Ventas se encuadra en el Grupo Profesional 5."

Como puede observarse, el citado precepto regula aspectos tales como la inclusión en el convenio de la categoría de Promotor/a y Demostrador/a de Ventas, salario, vacaciones, distribución de la jornada pactada y encuadramiento en los grupos profesionales del convenio.

2.No es un hecho controvertido que la empresa, con base en lo dispuesto en la STS 19-1-2026, rec. 162/2024, comunica a los trabajadores y a la RLT la aplicación del convenio de marketing operacional. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo examina la sentencia dictada por el TJS de Asturias en procedimiento de conflicto colectivo que dictaminó en su fallo que el convenio colectivo aplicable a las trabajadoras afectadas por el conflicto (cuatro trabajadoras que prestan servicios en los centros comerciales de Hipercor, Conforama y Carrefour) era el del convenio colectivo de comercio general del Principado de Asturias.

El Tribunal Supremo, estima el recurso de casación interpuesto frente a la misma analizando, en lo que aquí nos interesa:

a.- En su fundamento de derecho sexto, el ámbito territorial, personal y funcional de los convenios colectivos de la empresa Flex Equipos de Descanso para su factoría de Getafe, el Convenio colectivo de Comercio en general del Principado de Asturias y el Convenio Colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición y servicios de marketing operacional. Y tras analizar los hechos declarados probados en la resolución del TSJ, declara:

"Si bien la citada actividad podría subsumirse en el convenio colectivo de comercio, como ha concluido la sentencia recurrida, una aplicación del principio de especialidad en la elección de la norma sectorial aplicable, como defendimos en nuestra STS 969/2022, de 20 de diciembre (rec. 1871/2019 ), también permite la aplicación del Convenio Colectivo de marketing operacional, ya que el mismo incluye en su ámbito funcional a las empresas cuya actividad sea la prestación de servicios para la actividad comercial de las empresas usuarias sobre el terreno o punto de comercialización del producto, tales como actividades de animación de venta, gestión de punto de venta, preventa, gestión de materiales PLV, visual merchandising, desarrollo y ejecución de todo tipo de acciones comerciales tácticas, promoción comercial, etc.

Un concepto amplio del marketing abarca la actividad de las trabajadoras, que es más propiamente la de promover la venta sobre el terreno o punto de comercialización del producto, gestión de punto de venta, preventa, desarrollo y ejecución de todo tipo de acciones comerciales tácticas, como es el asesoramiento del producto y la comparación con los de la competencia.

Pero tal razonamiento, no resuelve ni incide en la infracción jurídica denunciada en el motivo de casación examinado, esto es, la de la doctrina expresada en Sentencias del Tribunal Supremo de 21-12-2023 y 25-1-2022, que consagraban la libertad de pactos, caso de no existir convenio colectivo aplicable, porque concluye el mismo fundamento de derecho sexto:

"En cualquier caso y a los efectos de resolver el motivo que ahora nos ocupa, cabe concluir que sí existe un convenio colectivo aplicable, por lo que no es aplicable la libertad de pactos que preconiza la recurrente, de manera que procede la desestimación del quinto motivo de recurso".

Es decir, que el razonamiento expuesto en dicho fundamento de derecho atinente al convenio de marketing operacional constituye a nuestro entender una conclusión "obiter dicta" introducida en dicho fundamento, que ningún efecto tendría en relación a la decisión del convenio colectivo aplicable.

b.- Y en relación a los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, se aborda la posible infracción del art. 84.1 ET, el art. 1 del convenio de marketing operacional, artículos del Código Civil que en él se citan y el art. 1 del convenio colectivo de comercio de Asturias. La Sala Cuarta, analizando la cuestión sostiene que no nos encontramos ante un supuesto de concurrencia conflictiva de convenios sino ante un supuesto de "determinación del convenio aplicable"y analizando la actividad de la empresa concluye que "por aplicación del principio de especialidad, son tareas todas ellas que se encuadran en el art. 1 apartado B) del Convenio Colectivo de Marketing operacional, lo que determina la exclusión del Convenio Colectivo de comercio, como norma sectorial aplicable, por aplicación del principio de especialidad".

3.Ahora bien, este tribunal entiende que dicha conclusión no tiene el efecto propugnado por la parte demandada. Decimos esto porque, de la lectura de la resolución recurrida, se desprende que la Sala Cuarta analiza la actividad de la empresa, conforme a los hechos declarados probados, en estricta conexión con los dos convenios en liza: el convenio de comercio del principado de Asturias y el convenio colectivo de marketing operacional. Y con base en el principio de especialidad y a los solos efectos de confirmar o no si procede aplicar el convenio colectivo de comercio de dicho ámbito geográfico, estima el recurso y casa y anula la resolución recurrida, sin trasladar al fallo que el convenio de marketing operacional sea el aplicable, con carácter general, a todos los centros de trabajo de la empresa y trabajadoras que prestan servicios para Promoflex.

4.No es cierto por ende que el pronunciamiento de la Sala Cuarta se dicte con una intención de proyección general, ni que constituya por ende un mandato legal como se afirma por la parte demandada ni jurisprudencia, pues para ello, deben cumplirse las previsiones del art. 1.6 CC ( la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho). En nuestro caso, no existe constancia de que se haya dictado otra sentencia por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la invocada por la empresa demandada que permita afirmar la existencia de pronunciamientos reiterados en relación a la actividad de la empresa.

5.Por otro lado hemos de indicar que tal y como refiere la STS de 23-9-2025, rec. 5/2024, con cita de las anteriores de 10-7-2010 (rec. 91/2009) y 8-6-2021 (rec. 30/2020):

"En definitiva, concurriendo causa para ello, la empresa puede cambiar el convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales de la que es titular, al margen de que su decisión se someta al correspondiente control de justificación que tendría en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso".

Es decir, que a nuestro entender, y en el hipotético caso de considerar que la sentencia ya aludida del Tribunal Supremo determinara de forma clara que el convenio aplicable es el de marketing operacional, tal conclusión no empecé a que la empresa, deba acudir al procedimiento de MSCT, pues como bien refiere la STS de 8-6-2021, rec. 30/2020:

"La finalidad de las previsiones legales contenidas en los arts. 41.6 y 82.3 ET, no es otra que la de exigir a la empresa la necesidad de acudir al procedimiento de descuelgue previsto en este último precepto, cuando pretendan exonerarse del cumplimiento de cualquier obligación impuesta en el convenio colectivo. Lo que no sucede cuando la actuación empresarial no está dirigida a eludir e inaplicar el cumplimiento de ninguna obligación convencional, por más que pueda suponer una relevante alteración de las condiciones de trabajo que imponga la tramitación de una MSCT como la aquí analizada, puesto lo que está en juego no es el "descuelgue" sino la subsunción íntegra en uno u otro convenio".

6.Aplicar el convenio de marketing operacional a la empresa demandada de forma automática, con base en un único pronunciamiento de la Sala Cuarta, dejaría sin efecto la labor fiscalizadora que el procedimiento del art. 41 permite, máxime cuando la subsunción de las trabajadoras afectadas en el nuevo convenio, no solo afectaría a las concretas condiciones laborales dimanantes del art. 36 del convenio colectivo de Flex (que se dice por la empresa serán mantenidas) sino a la aplicación de otras nuevas que dimanan del nuevo texto convencional. No es cierto como así se sostuvo por la empresa que no existiera convenio colectivo aplicable, pues baste acudir a la sentencia del Tribunal Supremo para comprobar como en su fundamento de derecho sexto se afirma que sí. Y dicho convenio no es otro que el de la empresa Flex Equipos de Descanso, aun cuando fuera de forma limitada y restringida a su art. 36.

7.Por todo ello esta Sala entiende que tal y como se solicitaba en el escrito rector, la decisión de cambio de convenio colectivo operada por la empresa ( art. 36 convenio de la empresa Flex Equipos de Descanso S.A.U a Convenio Colectivo Marketing Operacional), debió articularse a través del procedimiento de MSCT previsto en el art. 41 ET, al no considerar que el pronunciamiento emitido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo constituya jurisprudencia ni un mandato legal imperativo y por ende, no habiéndose llevado a cabo dicho procedimiento, aquélla ha de ser declarada nula.

8.A dicha conclusión no obsta que la Comisión Nacional Consultiva de Convenios emitiera dictamen acordando por mayoría informar que la actividad que desarrolla la empresa Promoflex Descanso S.L en la provincia de A Coruña se encuadraba dentro del convenio de marketing operacional, resolución restringida a un ámbito territorial específico.

9.En consecuencia la demanda ha de ser estimada en su pretensión principal.

CUARTO.-Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que frente a la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto