Sentencia Social 116/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 189/2026 de 26 de junio del 2026

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente procedimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan en cada una de las pruebas que se hacen constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos.

TERCERO.- 1.La cuestión que ahora resolvemos es estrictamente jurídica y pasa por determinar si es conforme a derecho que el modelo de incentivos para el año 2026, aplicable a los trabajadores de la empresa demandada que prestan servicios para las campañas de Endesa, incluya dentro de las horas convocadas (esto es, las horas de contrato), los periodos correspondientes a permisos retribuidos.

2.Véase que conforme al plan de incentivos, éste se basa en varios indicadores que dan lugar a la retribución, como son las ventas realizadas (incluidas las del incentivo "Tuluz") y las gestiones hora. En este último caso, se otorga un bonus por cada llamada o caso gestionado de NNSS, siempre que el volumen mínimo de casos y llamadas gestionados por hora convocada de trabajo sea de 6,5 casos la hora. Para ello existen dos tramos y cada llamada y cada caso se paga en función del tramo que consiga el agente conforme a la tabla prevista en el modelo. En las horas convocadas (horas de contrato), no se tienen en cuenta vacaciones, horas sindicales y/o libres por festivo.

Los permisos retribuidos no quedan excluidos de las horas de contrato, tal y como ha confirmado la empresa en los correos electrónicos obrantes al descriptor 4.

3.Mientras que el sindicato demandante considera que dicha práctica penaliza el ejercicio de permisos retribuidos y es contraria a la normativa de igualdad y jurisprudencia de la Sala Cuarta que se cita en su demanda, la empresa se opone a dicha tesis manifestando que no se ha acreditado el perjuicio originado a los trabajadores por la inclusión de los permisos en las horas contratadas y que la práctica empresarial es acorde con el acuerdo alcanzado en conciliación ante esta Sala en los autos 366/2022, que obra al descriptor 39.

CUARTO.- 1.Visto lo anterior, hemos de adelantar que el presente supuesto difiere de otros abordados por este tribunal con carácter anterior, pues mientras que hasta la fecha la cuestión controvertida se centraba en examinar planes de retribución variable en los que el incentivo se excluía o quedaba reducido proporcionalmente en periodos de ausencia al trabajo como IT o permisos retribuidos una vez alcanzados determinados niveles de rendimiento, en el presente caso ocurre que, para fijar el incentivo, se toma el total de horas de contrato, y se incluye dentro de las mismas periodos en los que el trabajador se encuentra disfrutando de los permisos reconocidos por el art. 37 ET o la norma convencional. Es decir, que la cuestión controvertida surge "a la inversa", estimando por ende como tiempo horas contratadas o convocadas las horas de permiso retribuido en los que el trabajador no presta servicios, para que sobre el total de las horas de contrato, se calcule el bonus por cada llamada o caso gestionado.

2.Debemos traer a colación la STS (Pleno) de 28-5-2026, rec. 155/2025, que concluye lo siguiente:

"La regulación de los permisos y licencias es diferente a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal. Dejando aparte las licencias no retribuidas o recuperables, que son escasas en los textos legales (por ejemplo, art. 9.1.a LOLS o en el art 37.9 ET cuando exceden de cuatro días por año), la regulación de las licencias del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores parte de su necesario carácter retribuido. Las licencias retribuidas allí reguladas no son descansos recuperatorios del trabajo, sino ausencias justificadas al trabajo en las que el legislador además impone al empleador su carácter retribuido y no recuperable. Lo que determina el derecho a la licencia retribuida es la concurrencia de una determinada causa de las previstas legal o convencionalmente y en ese caso se genera el derecho íntegro a la licencia sin necesidad de exigir ningún periodo de trabajo previo, de manera que el derecho no es afectado en su nacimiento ni en su extensión por que haya existido un periodo de incapacidad temporal en el tiempo anterior ( sentencia de esta Sala Cuarta 12/2026, de 14 de enero, rec 189/2024)".

3. Asimismo, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, ha confirmado que los permisos retribuidos no pueden identificarse ni asimilarse a tiempo de descanso, pues como se razona en la Sentencia de 11-3-2020 (rec. 192/2018), "el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo"; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario".

QUINTO.- 1.A la hora de abordar la incidencia de los permisos en la retribución variable del trabajador, y partiendo del hecho que tal y como se adelantó, la sentencia ya citada del Pleno de 28-5-2026 prevé que necesariamente los permisos previstos en el art. 37.3 ET han de ser necesariamente retribuidos, pues se impone a la empresa el coste salarial de ese tiempo de ausencia justificada, la Sala Cuarta, partiendo de las consideraciones expresadas en su Sentencia del Pleno de 3-12-2019 (rec. 141/2018) distinguió entre:

- Los denominados "permisos neutros", esto es, que afectan por igual a hombres y mujeres, comprendiendo entre ellos los permisos por matrimonio, fallecimiento de un pariente, traslado de domicilio habitual y por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.

- Los "permisos discriminatorios", que incluyen: el permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; permisos por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto; y los permisos para asistir a las preceptivas sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

2.Recientemente, y partiendo de dicha resolución, y de otras posteriores, junto con la doctrina emanada del TJUE, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en fecha 16-6-2026, en el recurso de casación número 97/2025 en la que se vuelve a reiterar que "los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar se ejercitan mayoritariamente por las trabajadoras. Por ello, si las ausencias individuales debidas a la conciliación de la vida familiar y laboral tuvieran como consecuencia que la trabajadora no pudiera disfrutar del premio de continuidad, se trataría de una discriminación indirecta por razón de sexo porque conllevaría consecuencias laborales negativas debido a que disuadiría a las trabajadoras del ejercicio de esos derechos".

De manera que el Alto Tribunal veta o impide que puedan penalizar a efectos de la percepción de la retribución variable, por incurrirse en discriminación indirecta los siguientes permisos: permiso por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho, parientes o convivientes; ausencia del trabajo por fuerza mayor familiar urgente del art. 37.9 del ET; y permiso parental del art. 48.bis del ET.

3.Asimismo añade que, tampoco podría incidir en perjuicio de la percepción de una retribución variable, el ejercicio de:

a) Permisos para realizar funciones sindicales o de representación del personal.

b) Permisos para exámenes prenatales, técnicas de preparación al parto y sesiones necesarias para la adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

c) Permiso por cuidado de lactante de forma acumulada.

Y ello porque se vulneraría el derecho de libertad sindical o porque constituirían discriminaciones directas por razón de sexo.

4.Por el contrario, entiende que los siguientes permisos podrían penalizar la percepción de retribución variable, al considerarse permisos "neutros":

a) Permiso por matrimonio.

b) Permiso por fallecimiento de parientes o cónyuge.

c) Permiso por mudanza de domicilio habitual.

d) Ausencia por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable público y personal.

e) Permiso para concurrir a exámenes.

f) Permiso por la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o transitar por las vías por las prohibiciones de las autoridades competentes.

SEXTO.- 1.Partiendo de la anterior doctrina, esta Sala ha decidido estimar la demanda interpuesta, otorgando a la cuestión controvertida una óptica que trasciende de la mera consideración de los permisos "neutros" y "discriminatorios", en conexión con una causa de discriminación en su ejercicio Para ello partiremos del carácter necesariamente retribuido de estos permisos que se impone tras la Sentencia del Pleno del TS de 28-5-2026. Y decimos esto por cuanto que, si efectivamente, los permisos del art. 37.3 ET han de ser retribuidos, no puede compartirse, como así ocurriría en el caso que ahora analizamos, que se impongan condicionantes que minoren o hagan más dificultosa la percepción de una retribución variable cuando el trabajador se acoge a un derecho reconocido legalmente, siempre que se den las circunstancias para ello. Y nos explicaremos.

2.Si se observa el sistema de incentivos, el sistema parte del total de horas convocadas, que no son más que las horas de contrato, descontando de las mismas las vacaciones, las horas sindicales y/o libres por festivos, supuestos en los que de forma efectiva no se prestan servicios y por ende, no inciden en el total de horas contratadas.

Atendiendo a lo anterior, entiende esta Sala que las horas en las que un trabajador se encuentra disfrutando de un permiso retribuido no deben computar como horas convocadas, pues efectivamente aquéllas no tienen incidencia alguna en la prestación del servicio, al igual que sucede con las vacaciones, las horas sindicales y los festivos. De hecho, la empresa corrobora en los correos electrónicos obrantes al descriptor 4 la reducción de las horas convocadas en dichos supuestos, descontando del total estas últimas.

De no ser así, y como bien apuntó el Ministerio Fiscal, el cómputo de los días de contrato o días convocados resulta artificialmente alterado, y todo ello en perjuicio de los trabajadores que ante el reconocimiento de un permiso retribuido por concurrir la causa que motive el derecho a su disfrute, ven que el cómputo de las horas convocadas incluye su tiempo de permiso, cuando efectivamente no se lleva a cabo prestación de trabajo alguna.

3.Se dice por la empresa que no se produce ningún tipo de perjuicio, pero ello no puede entenderse así, pues el número de gestiones por hora se calcula directamente teniendo en consideración las horas convocadas: a mayor número de horas convocadas, se exigirá un mayor número de llamadas o casos gestionados para dar lugar a un incentivo. Si el número de horas convocadas es menor, se necesitarán menos llamadas o casos gestionados para alcanzar el mismo incentivo. Es decir, que acogerse al disfrute de un permiso, penaliza al trabajador que se ve en la necesidad de realizar mayor número de llamadas y culminar un mayor número de casos, al computarse como horas contratadas aquéllas que se corresponden con permisos legalmente reconocidos. De admitirse dicha práctica empresarial, se estaría fomentando un mecanismo desincentivador del uso de los permisos, por cuanto que el disfrute del permiso conllevaría el antedicho perjuicio.

4.Y decimos que la óptica del presente supuesto trasciende de la mera consideración de "horas discriminatorias" y "horas neutras" por cuanto que, a nuestro entender, no puede reconocerse "permisos de primera" o "permisos de segunda" en relación a su retribución, dependiendo de la causa que los motiva. Si bien es cierto que los denominados "permisos discriminatorios" inciden sobre circunstancias que han de ser especialmente protegidas no es menos cierto que ese plus no desvirtúa el carácter preceptivo de la retribución de los permisos retribuidos y el carácter tasado impuesto por el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a los requisitos para acogerse a los mismos, que condiciona la percepción íntegra de la retribución caso de disfrutarse aquéllos.

5.Además de lo anterior, la empresa no puede equiparar la regulación que ahora se examina con la que fue objeto del proceso de conflicto colectivo número 366/2022 en el que se alcanzó acuerdo en conciliación ante esta Sala, pues allí se examinó un supuesto en el que, existiendo el denominado "plus de presencia", en el que se incentivaba la asistencia al puesto de trabajo, se descontaban proporcionalmente los días de vacaciones y libres por festivo. Ya hemos adelantado que el presente supuesto es distinto a los supuestos analizados con anterioridad, en los que partiendo del cumplimiento de un determinado nivel de rendimiento, la cantidad por incentivo se abonaba en función de los días trabajados, excluyendo ausencias al trabajo como IT o permisos retribuidos.

6.Por todo lo anterior, la inclusión de los permisos retribuidos legalmente reconocidos en el cómputo de "horas contratadas/convocadas" debe considerarse nula por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.3 CC, en conexión con el carácter retribuido que se impone por el texto estatutario. Y por ende, debe declararse nula la práctica empresarial consistente en incluir los permisos retribuidos legalmente reconocidos dentro del concepto de "horas convocadas" a efectos del cálculo del Plan de Retribución Variable (PRV), declarando el derecho de los trabajadores afectados a que los permisos retribuidos queden excluidos del cómputo de "horas convocadas", en iguales términos que las vacaciones, horas sindicales y festivos.

Debe condenarse asimismo a la empresa a modificar el documento regulador del PRV, sustituyendo la redacción vigente por una que excluya del cálculo los permisos retribuidos y a revisar de oficio las liquidaciones afectadas por la aplicación del criterio impugnado, abonando las diferencias económicas derivadas de dicha práctica, con los intereses legales que correspondan y a cesar en la aplicación futura de la práctica impugnada.

SÉPTIMO.-Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que frente a la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto