Sentencia Social 76/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 98/2025 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial ,en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se fundan en hecho conformes.

TERCERO.-Expuesta la argumentación de las partes debemos resolver las excepciones que con carácter procesal ha opuesto la demandada.

1.- Se ha considerado que se plantea constituye un conflicto regulatorio o de intereses pues se considera que las pretensiones de las partes solo tiene cabida mediante la negociación colectiva.

Para resolver la cuestión y tal y como hicimos en nuestra SAN de 24-2-2.025- proc. 404 /2024- debemos traer aquí a colación la interpretación jurisprudencial en la delimitación entre el conflicto colectivo y el conflicto de intereses, por todas las STSS de 11 de septiembre de 2024 (Rec. 254/2022), con cita entre otras de la STS de 29 de junio de 2020 (Rec. 30/2019 ),en las que se establece que:

" ;El conflicto colectivo jurídico presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto se están cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, surge la confrontación litigiosa [...]. En suma, si lo que se pretende con una demanda que se plantea como conflicto colectivo es que sea el órgano judicial el que fije condiciones laborales cuyas notas o características no pueden extraerse o deducirse de ninguna fuente normativa u obligacional previa, nos encontraremos ante una evidente falta de acción de quien así acciona y, por ello, la consecuencia habrá de ser la desestimación de la demanda[...]".

En nuestro caso, hemos de señalar que esta Sala en nuestra SAN 4/2024 consideramos que debían anularse determinados pasajes del art. 49 del Convenio para que el mismo se acomodase a la legalidad vigente. No obstante lo anterior ,la STS 40/2025 enmendando tal criterio consideró que el texto debía mantenerse siempre y cuando no las situaciones de absentismo computables a efectos de pérdida o reducción del incentivo se ajustasen a la legalidad vigente, y tal solución es la que ha abocado a los sindicatos demandantes al presente conflicto que es de carácter jurídico ya que lo que se trata de determinar es si las ausencias que se siguen penalizando por la demandada a efectos del referido incentivo tienen encaje en la interpretación que del precepto ha defendido el Alto Tribunal.

2.- Se sostiene, igualmente, que conflicto es plural y no colectivo, pues debería acudirse a cada caso concreto para computar el incentivo que a cada trabajador le corresponde.

Conforme a STS de 21-5-2024, rec.184/2022 ,"la clave para establecer la diferencia entre un conflicto individual o plural y uno colectivo no reside, ni ha residido nunca, en el número de sujetos que quedan afectados por la controversia. Por el contrario, la diferencia entre unos y otros se ha venido situando en las características y alcance del interés discutido: si el interés en juego es el propio, personal e individual de cada uno de los trabajadores, se ha considerado que estamos bien ante un conflicto individual -cuando el afectado era un trabajador- o bien ante un conflicto plural -cuando los afectados individualmente eran varios trabajadores-; en cambio, si como afirmaba el art. 151.1 LPL -y reitera el art. 153.1 LRJS -, el interés en litigio es el general de un grupo genérico de trabajadores, se ha estimado que el conflicto era colectivo, con independencia de que fueran muchos o pocos los afectados.

Junto a la existencia de un grupo genérico de trabajadores, que aquí no se discute, la existencia de un verdadero conflicto colectivo requiere la simultánea concurrencia del llamado elemento objetivo, manifestado en el art. 153.1 LRJS por la exigencia de que las demandas afecten a "intereses generales" del grupo genérico de trabajadores. La clave que resulta decisiva y determinante para diferenciar cuando estamos ante un conflicto colectivo y cuando ante un conflicto plural o individual consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario o el que, en su caso, corresponda.

Así, nuestra jurisprudencia ha reiterado que las pretensiones que excedan de la declaración del alcance de un precepto, y cuya resolución exija, además, una valoración de circunstancias particulares para distintos miembros del grupo de trabajadores, deben encauzarse por la vía del proceso ordinario, y no por la vía del proceso de conflicto colectivo, pues no se da entonces el elemento objetivo de este proceso especial de afectación indiferenciada o por igual de la totalidad de los miembros del grupo, con abstracción de rasgos o circunstancias particulares (entre otras, SSTS de 18 de noviembre de 1992, Rec. 2629/1991 ; de 4 de marzo de 1998, Rec. 2969/1997 ; de 4 de octubre de 2016, Rec. 232/2015 ; de 6 de octubre de 2016, Rcud.269/2015 y de 23 de noviembre de 2016, Rec. 285/2015 )".

En nuestro caso es evidente que la resolución de las peticiones de la demanda no requieren de valoración alguna, sin perjuicio, de que la ulterior individualización de una sentencia estimatoria de la demanda haga necesario acudir a un ulterior litigio individual o plural para cuantificar en cada caso particular el concreto derecho que a cada afectado le corresponda, pero tal circunstancia no priva al presente conflicto de su carácter colectivo, pues la resolución del mismo es perfectamente factible examinado en abstracto las situaciones genéricas que los sindicatos plantean.

CUARTO.-No existiendo, pues, óbice procesal alguno para analizar el fondo del asunto, la cuestión jurídica que radica es si a la luz de la doctrina que fijó la STS 40/2025 de 20-1 que rehusó anular determinados pasajes del art. 49 del Convenio colectivo de Verallia deben reputarse ajustadas a derecho aquellas situaciones de ausencia a que se hace referencia en las demandas sindicales, ya por tratarse de permiso retribuido ya por suponer una causa de suspensión contractual, que la empresa penaliza al socaire de dicho precepto de cara a la percepción del incentivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo, tras examinar los conceptos de discriminación indirecta por razón de sexo ( art. 6.2 de la LO 3/2007) y de la discriminación directa por razón de enfermedad ( arts. 2.3 y 9 de la Ley 15/2.022), así como de la doctrina fijada por la propia Sala IV del TS en la STS de 3-12-2019 - rec 141/2018- en virtud de la cual se pueden establecer incentivos que penalicen el disfrute de permisos retribuidos ( convirtiéndolos de facto en "permisos menos retribuidos") siempre y cuando no impliquen discriminación por razón de sexo, lo que denomina "permisos neutros" como son los permisos por cambio de domicilio, la licencia por matrimonio y los permisos por fallecimiento de familiares, al considerar que tales permisos son disfrutados tanto por hombres como por mujeres, concluyendo en su fundamento de derecho razonando lo siguiente:

".-Hemos explicado que este incentivo de mejora es un plus salarial que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y combatir el absentismo. La sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/2016 ,declaró que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78 ,dado que se trata de una medida de política de empleo». Combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema.

Lo que sucede es que se debe combatir el absentismo sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación.

2.-Hemos explicado cómo se calcula este incentivo:

1º Se utilizan unas fórmulas matemáticas para calcular la cuantía que corresponde al centro de trabajo, en función de la productividad y de la calidad.

2º Después, se individualiza el plus salarial que le corresponde a cada trabajador en función de sus ausencias individuales.

La sentencia recurrida anula el convenio colectivo respecto de la individualización del plus para cada trabajador en función de sus ausencias al trabajo.

Dicha anulación supone que, con independencia de cuál ha sido la causa de esa inasistencia, todos los trabajadores tendrán derecho al 100% de la cuantía del plus que corresponda al centro de trabajo.

Si confirmamos la sentencia recurrida, la consecuencia será que un trabajador que se haya ausentado del trabajo por una causa no justificada o por una causa que no sea discriminatoria (por ejemplo, el permiso de un día por traslado de domicilio habitual establecido en el convenio colectivo) tendrá derecho al 100% de la cuantía del complemento correspondiente a su centro de trabajo. Dejaría de ser un plus de productividad, calidad y asistencia al trabajo y pasaría a ser un plus de productividad y calidad, lo que desnaturalizaría este complemento salarial pactado por el empresario con los representantes de los trabajadores.

3.- En resumen, la sentencia de instancia no solamente anula el convenio colectivo respecto de la falta de cómputo de las ausencias causadas por enfermedad, por discriminación por razón de sexo o por discriminación por asociación, sino que anula el cómputo de cualquier ausencia del trabajador. Ello vacía de contenido un complemento salarial que pretende combatir el absentismo: aunque la ausencia del trabajador no estuviera justificada o respondiera a un permiso ajeno a los factores de discriminación, no podría tenerse en cuenta a efectos del control del absentismo.

A juicio de esta Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación.

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, «[a] través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación». [Por todas, sentencia del TS 255/2023, de 11 de abril (rec. 86/2021 )].

En consecuencia, no procede declarar la nulidad del art. 49 del Convenio colectivo de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer un plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge...) se excluyan también las que son discriminatorias.

4.- Debemos precisar que esta Sala no anula parcialmente el convenio colectivo de empresa porque existe una interpretación posible del art. 49 de esa norma colectiva, cohonestándolo con la Constitución ,con la Ley 15/2022 y con la Ley Orgánica 3/2007.

Si se produce un comportamiento antijurídico de la empresa al interpretar y aplicar ese convenio colectivo, se podrá formular la correspondiente demanda por los trámites del procedimiento de conflicto colectivo.

Pero en abstracto no podemos anular ese convenio colectivo porque ello supondría que el incentivo de mejora, que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y combatir el absentismo, se abonaría con la misma cantidad, calculada en función de la productividad y calidad, a todos los trabajadores del mismo centro, con independencia de sus ausencias, aunque estas fueran injustificadas o su cómputo no vulnerase los derechos fundamentales de los trabajadores.".

Por otro lado, en precedentes resoluciones de esta Sala hemos señalado:

1.- Que los sistemas de incentivos no pueden incurrir en multa de haber proscrita por el art. 58 del E.T, excluyendo de su percepción a aquellos trabajadores que han sido sancionados en el periodo de devengo ( SAN 10-6-2.024- proc. 78/2024-).

2.- Que a la hora de fijar incentivos que penalicen el absentismo o que incnetiven la presencialidad no puede penalizarse aquellos permisos fijados legal o convencionalmente para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como es el derecho a la educación ( art. 27 CE y 2 de la LODE) cuando se trata del permiso para concurrir a exámenes de enseñanza reglada, y en este sentido consideramos que no nos vincula la afirmación "obiter dictae" que se realiza en la STS 40/2025, o el derecho a la vida o a la integridad física ( art. 15 CE) cuando se trata de los denominados permisos climáticos del vigente art. 37.3 g) E.T. ( SAN de 27-1-2.025- proc. 375/2024), amén de noc considerar lícito que la percepción de un complemento salarial pueda incentivar a los trabajadores a incumplir los mandatos administrativos dirigidos a paliar una situación catastrófica..

3.- Que con relación a las causas de suspensión contractual si bien es lícito que mor de la dinámica de la suspensión contractual se deje devengar el incentivo como cualquier otro concepto salarial pues durante los periodos de suspensión el empleador está exonerado de abonar el salario ( art. 45.2 del E.T), cuando se trata de causas de suspensión vinculadas a la conciliación o al cumplimiento de sanciones disciplinarias o de incapacidad temporal, las mismas no pueden implicar una merma del incentivo que supere al que se hubiere devengado de haber estado prestando servicios la persona trabajadora.

Resta para concluir este fundamento de derecho en el que se expone la doctrina que se va a seguir a modo de introducción, reproducir la regulación convencional del incentivo de mejora.

"Artículo 49. Incentivo de mejora.

El Incentivo de Mejora es una retribución mensual, de carácter individual, y su cobro se ponderará, en función de los resultados de cada Centro, para cada trabajador/a teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales).

Se calculará e informará mensualmente y se abonará trimestralmente en los meses de: Abril, julio, octubre del año en curso y enero del año siguiente.

La fórmula para el cálculo en cada Centro será la siguiente:

Incentivo mes (€) = (Rtoreal-Rtoref)1,4 × Base (€)

Rtoref = PPTO-1

Base = 109,446 euros.

Modulado por calidad:

- Defecto crítico, 0?% de IM.

- Sin defectos críticos:

1. Hasta 1 reclamación/mes, 100?%

2. Con 2 reclamaciones/mes, 50?%

3. A partir de 3 reclamaciones/mes, 0?%

Pago: En función de las ausencias individuales de cada mes (Cierre de nómina en 2022 A partir del 1 enero 2023, una vez realizadas la modificaciones pertinentes en el sistema, las ausencias individuales serán contabilizadas e imputadas en el mes natural.):

- Menos de 8 horas de ausencia en el mes = 100?% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 8 horas y menos de 16 horas = 70?% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 16 horas y menos de 24 horas = 30?% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 24 horas = 0?% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

A efectos de cálculo de las ausencias individuales para el pago no se tendrán en cuenta los permisos retribuidos que obedecieran al fallecimiento de cónyuge, padre-madre y/o hijas-os de la persona trabajadora.

Finalizado cada año se revisará el total percibido por cada fabrica comparándolo con el total teórico que se hubiera percibido con la formula anterior (2020), en caso de que la nueva fórmula no hubiera resultado mas beneficiosa se complementará por la diferencia entre ambas.".

QUINTO.-En el presente fundamento de derecho analizaremos la demanda de CGT en la que se pretende que afectos del artículo transcrito leído con las lentes que nos proporciona la STS de 20-1-2.025, no se computen como absentismo las siguientes situaciones:

- las ausencias por IT;

- por los permisos contemplados en el artículo 33 del convenio colectivo

previstos en el apartado a) :

-los de fallecimiento de abuelos/as, nietos/as, hermanos/as, tíos/as y sobrinos/as carnales de ambos cónyuges , enfermedad grave del cónyuge, padres , e hijos/as, abuelos/as y hermanos/as de ambos cónyuges, asistencia a consulta del médico de familia del servicio público de salud para el trabajador/a e y/o menores de 12 años o persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida , asistencia a consulta del especialista del servicio público de salud

- y, en el apartado a bis ) los permisos para el cuidado de lactante hasta que cumpla 9 meses, por nacimiento prematuro y para exámenes prenatales.

Cons ideramos que respecto de la IT es claro lo ya dicho en nuestra precedente sentencia y en la del Alto Tribunal: es lícito que no se devengue incentivo alguno mientras dure, pero implica una discriminación prohibida por razón de enfermedad si se aplica a esta situación la letra del convenio esto es reputarla como absentismo.

Resp ecto de los permisos por defunción de parientes, hemos de aplicar la doctrina de la STS de 3-12-2019- rec 141/2019- que, discrepando el criterio de esta Sala, consideró que tales permisos son neutros pues se disfrutan en la misma proporción por mujeres que por hombres y que por lo tanto su disfrute es susceptible de ser penalizado a efectos de absentismo. En efecto, la resolución citada no ve óbice alguno en que las empresas para paliar el absentismo priven de determinados complementos salariales a los trabajadores que ante la defunción de un familiar decidan hacer uso de los permisos retribuidos que les reconoce la ley.

Por el contrario, debemos de coincidir con los actores a la hora de considerar que el resto de situaciones que se incluyen en el suplico no puedan ser penalizadas como absentismo por las siguientes razones:

1ª.- en lo que se refiere a los permisos de asistencia al médico por el trabajador o para acompañar personas con el vinculadas, por cuanto que la penalización de tales ausencias supone en el primer caso una discriminación directa por estado de salud proscrita por el art. 2 de la Ley 15/2022, mientras que en el segundoi, esto es, cuando se trata de acompañar a personas vinculadas es una discriminación por asociación fundada en el estado de salud de la persona vinculada;

2ª.- en lo que se refiere a los permisos y ausencias vinculadas con el embarazo, parto o lactancia porque el reputar tales ausencias a efectos de absentismo implica una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 6 de la LO 3/2007.

SEXTO.-En lo que se refiere a la demanda de UGT en la misma se solicita que no sean computadas como absentismo a efectos del incentivo de mejora:

1) L as faltas de asistencia al trabajo por causa de incapacidad

temporal, por maternidad, por paternidad y por riesgo durante el

embarazo o la lactancia ( artículo 48, apartados 2, 4, 5 y 7 del ET) .

2) E l permiso por enfermedad grave de 5 días por accidente o

enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin

hospitalización que precise reposo domiciliario (artículo 37. 3 b del

E. T.).

3) L as ausencias por el tiempo indispensable para la realización de

exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y las

ausencias para asistir a las preceptivas sesiones de información

y preparación o realización de los preceptivos informes

psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en

los casos de adopción, guarda con fines de adopción o

acogimiento ( artículo 37. 3 f) del ET) .

4) A usencias habidas en los supuestos de nacimiento, adopción,

guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una

hora de ausencia del trabajo, cualquiera que sea la modalidad de

su disfrute ( artículo 37. 4 del ET) .

5) L as ausencias del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea

necesario por motivos familiares urgentes relacionados con

familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o

accidente que hagan indispensable su presencia inmediata, hasta

cuatro días al año. ( artículo 37. 9 del ET) .

6) L as derivadas de la asistencia a consulta del médico de familia

del Servicio Público de Salud para el trabajador/a y/o hijos

menores de 12 años o persona con discapacidad que no

desempeñe una actividad retribuida (si el trabajador ostenta la

guarda legal), derecho que viene recogido en el artículo 33 de convenio

colectivo.

7) A sistencia a consulta del especialista del Servicio Público de

Salud, derecho recogido en el artículo 33 de convenio colectivo.

8) L as ausencias por el tiempo indispensable para el ejercicio del

sufragio activo, que constituye un derecho fundamental (artículo 23 de

la Constitución).

9) L as ausencias correspondientes al cumplimiento de una sanción

temporal de suspensión de empleo y sueldo.

Respecto a todas las ausencias derivadas de enfermedad, o de cuestiones relacionadas con ellas, así como los que derivan de IT, maternidad, paternidad, parto y lactancia, a que se hacen referencia en los puntos 1, 6, 7 y 9 baste dar por reproducir todo lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho para reputar las mismas como discriminatorias.

En lo concerniente a todas aquellas ausencias que se refieren a permisos retribuidos de conciliación, esto es, las referidas en los puntos 2 a 5 debemos estimar la demanda, por lo dicho anteriormente, simplemente, cabe añadir que cuando las ausencias relacionadas con los derechos de conciliación impliquen causa de suspensión contractual, la ausencia operara de la misma forma que se predica respecto de la IT, esto es, dará lugar a que no se devengue el incentivo en la parte proporcional a la duración de la misma en el periodo de devengo del plus de asistencia, pero nunca podrá ser penalizado más allá como se efectúa con otro tipo de ausencias en el art. 49.

Cabe señalar además respecto del carácter retribuido de la ausencia por fuerza mayor de familiares o convivientes ya fue resuelto en sentido afirmativo por nuestra SAN de 13-2-2024- autos 315/2013- donde recalcamos que debía interpretarse con perspectiva de género, lo que nos lleva a considerar que cualquier merma salarial que pueda acarrear su disfrute implica una discriminación indirecta por razón de sexo.

La misma dinámica que la IT será predicable de la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo prevista como causa de suspensión contractual en el apartado h) del art. 45.1 E.T. Y consideramos que las ausencias debidas a la misma no pueden ser objeto de cómputo a efectos de penalización o pérdida del incentivo más allá de lo que se haya devengado durante el periodo de suspensión contractual, pues ello implicará en incurrir en multa de haber en cuanto que se priva al trabajador de parte del salario devengado en periodo que no fue de suspensión contractual.

Al efecto debemos recordar que en nuestra SAN de 10-6-2.024- autos 78/2024- donde dijimos que:

"1.- La SAN de 6-2-2.019 - autos 318/2018- consideramos que las empresas no estaban facultadas para articular un régimen disciplinario de forma unilateral y ajeno al fijado en el Estatuto de los Trabajadores y al Convenio colectivo de aplicación. Dicha resolución fue confirmada por la STS de 8-2-2.021 - rec 84/2019 -;

2.- La SAN de 20-6-2 .019 - autos 115/2019- indicamos que "la Jurisprudencia del TS ha perfilado el concepto de multa de haber- proscrita por el art. 58.3 E.T - como aquella sanción que impone el empleador al trabajador que incurre en un incumplimiento contractual que implica la pérdida de un determinado concepto salarial que ha sido efectivamente devengado por el trabajador.", y en tal resolución nos remitíamos a la doctrina fijada en las siguientes resoluciones de la Sala IV del TS:

-la STS de 6-7-1.994 (rec. 219/1993 ) consideró que no existía multa de haber cuando la obtención de una determinada recompensa o premia previsto en un Reglamento de régimen interior se supeditaba a que el empleado cumpla cuarenta años de servicios efectivos en la empresa, sin que conste en el expediente personal sanción por falta grave que no haya sido cancelada previamente, también se consideró que no existía multa de haber sino una válida cláusula penal con arreglo a lo dispuesto en el art. 1152 C. c .

- la STS de 16-3- 2.005 (rec. 118/2.003 ) en un precepto convencional que establecía que "el incumplimiento por parte de los trabajadores de preavisar con la indicada antelación, dará derecho a las empresas a descontar de la liquidación que les corresponda por finalización del contrato el importe del salario de un día por cada día de retraso en el preaviso"

-la STS de 16-6-2.009 (rec. 145/2.007 ) estimó que existía multa de haber cuando la percepción de un complemento salarial de productividad se supeditaba al hecho de no haber sido sancionado el trabajador disciplinariamente.

Tales razonamientos no fueron solo avalados sino expresamente reproducidos en la STS de 27-5-2.021- rec. 182 /2019- que confirmó la citada SAN de 20-6-2 .019.

3.- Más recientemente en nuestra SAN de 19-6-2 .023- autos 114/2023- razonábamos:

"El art. 58.3 ET introduce con carácter imperativo la prohibición, respetada por el art. 75 del convenio, de sancionar con multas de haber, limitación que para su efectividad debe interpretarse en un sentido amplio.

Serian contrarias a la legalidad no sólo aquellas sanciones que de forma directa supusieran una detracción del salario debido al trabajador por su trabajo realizado y del que ha dispuesto el empresario, sino también otras consecuencias derivadas de la sanción impuesta cuyo resultado supusieran merma salarial.

Tratándose de planes de incentivos por la consecución de objetivos de venta, los trabajadores que los alcanzasen no podrían ver reducidas las retribuciones establecidas en dichos planes por el incumplimiento de otros posibles deberes laborales, incluso si se hubieran incumplido deberes vinculados con la exigencia empresarial de alcanzar los estándares de calidad exigidos. Si así fuera, el incumplimiento de esos deberes laborales arrastraría la consecuencia de mermar la retribución ya devengada por el trabajo realizado y por tanto se estaría imponiendo de facto al trabajador una multa de haber.

El elenco disciplinario fijado en el convenio colectivo en consonancia con el art. 58.3 ET presenta un diseño preciso: sólo cabe no abonar el salario si la medida va acompañada de una suspensión de empleo sin que sea posible afectar a una obligación del sinalagma, abono del salario, dejando incólume la otra, trabajar. Y eso sería lo que ocurriría si el trabajador pese a alcanzar los objetivos establecidos en el plan de incentivos, determinantes del percibo del correspondiente complemento salarial por el trabajo realizado, no lo percibiera en su integridad. ".

Con relación a la ausencia para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, consideramos no ya que de penalizar la misma se esté impidiendo el ejercicio de un derecho fundamental - pues aquí lo que se está es cumpliendo con un deber no ejercitando un derecho- , sino porque si existe tal deber preestablecido en una norma legal o reglamentaria de carácter imperativo- . p ejemplo el comparecer como jurado en el tribunal ( art 7.2 de la LO 5/1995 de 22 de mayo de Tribunales de Jurado) o a una mesa electoral ( arts. 27 y 28 de la LOREG) de , en principio, la incentivación del incumplimiento del mismo debe reputarse nula de pleno derecho con arreglo al art. 6.3 del Código civil, siendo manifiestamente antijurídico tal propósito.

SÉPTIMO.-La demanda de CCOO añade a las situaciones que ya se han examinado; - Las licencias del artículo 37.3 ET, literales b, d y f. - Las licencias del artículo 33 del Convenio para asistir a consulta del médico de familia o especialista del Servicio Público de Salud. - Las ausencias en los supuestos de nacimiento, adopción guarda con fines de adopción o acogimiento, del artículo 37.4 ET. - Las ausencias por fuerza mayor del artículo 37.9 ET. - Las suspensiones de contrato de los números 4 a 8 del artículo 48 ET. - El permiso parental del artículo 48 bis ET.

- Las situaciones de incapacidad temporal. - Las ausencias derivadas del cumplimiento de una sanción de empleo y sueldo, no deben ser reputadas como absentismo a efectos del art. 49 del Convenio colectivo de aplicación las derivadas de las ausencias para concurrir a exámenes.

Como se ha dicho, a esta ausencia se hizo referencia en un "obiter dictae" en la STS de 20-1-2.025 dictada en la impugnación del art. 49 de Veralia, existiendo la SAN de 27-1-2.025- autos 375/2024- que considera que no es lícito penalizar tal ausencia cuando se vincula a la obtención de títulos de enseñanza reglada por cuanto que la Ley Orgánica 8/1985 del Derecho a la Educación en su artículo 1 la considera como parte esencial de tal derecho fundamental, lo que hace cualquier limitación del mismo deba obedecer a una justificación objetiva y razonable basada en juicio de proporcionalidad. Y si la lucha contra el absentismo no avala discriminaciones indirectas por razón de sexo, no ha de justificar una limitación al ejercicio de un derecho fundamental que es lo que desarrolla el art. 23 E.T cuando reconoce el derecho a permiso retribuido para concurrir a exámenes, al menos cuando se trate de enseñanza reglada u oficial.

Por lo tanto estimaremos la demanda de CCOO en si bien condicionando las ausencias del art. 23.1 E.T a enseñanza reglada.

OCTAVO.-Por los tres sindicatos actores se propugna que los efectos de la presente sentencia se retrotraigan al 22 de noviembre de 2.022, esto es, al año anterior de la demanda de impugnación del art. 49 del Convenio colectivo. Por la empresa se sostiene que la sentencia en todo caso producirá efectos desde la fecha en la que se dicte mas no anteriores.

Conforme a los apartados 1 y 2 del art. 59 del E.T se deduce que las reclamaciones económicas derivadas del contrato de trabajo prescriben por el transcurso de un año desde que pudieron ejercitarse.

La doctrina jurisprudencial en orden al examen de la prescripción de las acciones de reclamaciones de cantidad y la incidencia en la misma de la acción de impugnación de convenio colectivo aparece recogida con claridad en la reciente STS de 9-5-2025 - rcud 1743/2024- con cita de la precedente STS de 25-1-2.025 -rcud. 753 /2024-en los siguientes términos:

" Esta Sala se ha pronunciado de forma repetida (STS 359/2017 de 26 abril, rcud. 432/2015 ,entre otras muchas) sobre el fundamento jurídico del instituto de la prescripción: la necesidad de dar certeza a situaciones controvertidas y garantizar la seguridad jurídica, mediante el establecimiento de un plazo temporal cuyo transcurso permite considerar la presunción de abandono del derecho que supone la inacción de los acreedores, que no ejercitan en derecho de crédito del que son titulares frente a los deudores.

Ello conlleva que el cómputo del plazo comience desde que la acción pudo ejercitarse, ex art. 1969 del CC ,del que es trasunto el art. 59.2 ET en materia de contrato de trabajo, y se interrumpe en la forma prevista en el art. 1973 CC ,por el ejercicio de la acción ante los tribunales, reclamación extrajudicial o reconocimiento de deuda, en tanto que la activación de cualquiera de estos mecanismos de interrupción supone romper el silencio de la relación jurídica y de la consecuente presunción de abandono del derecho ( STS 301/2021, de 16 de marzo, rcud. 126/2019 ).

En STS de 18 de octubre de 2006, rcud. 2149/2005 ,analizábamos la eficacia interruptiva del proceso de impugnación de convenio, expresando lo siguiente: «el objeto del proceso de impugnación va dirigido a la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma colectiva, con lo que va bastante más allá de lo que con el conflicto colectivo se pretende, y en tal sentido nadie puede negar los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un convenio o de una norma de convenio sobre las acciones individuales aunque no exista una norma que específicamente lo diga, pues se trata de un efecto inherente a l propia naturaleza y finalidad de tal proceso. Por lo tanto, cuando la acción de impugnación de una norma de convenio se ejercita, se puede entender que lo que se está pretendiendo es la aplicación de la norma válida subyacente, y en tal sentido es como se puede decir que se está realmente efectuando la reclamación de cuya aceptación va a depender el ejercicio de la que realmente se quiere ejercitar, en cuyo sentido es "la misma" a los efectos del art. 1973 CC ,y ello tanto cuando es colectiva propiamente dicha como cuando es colectiva por impugnatoria.».

Se adicionaban a continuación otros argumentos: el refuerzo dimanante de una interpretación restrictiva en esta materia, dado que las normas sobre prescripción de acciones implican una limitación de derechos. Y el principio de economía procesal, puesto que de nada serviría obligar a los trabajadores singularmente considerados a ejercitar sus acciones individuales cuando su éxito iba a depender del éxito de la acción colectiva; máxime cuando una de las finalidades de los procesos colectivos «radica precisamente en evitar la iniciación de tantos procesos individuales como trabajadores afectados por la misma cuestión objeto de debate».

De los efectos interruptivos de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, ejercitada con posterioridad a un proceso de impugnación de convenio colectivo, con declaración final de nulidad de una cláusula de dicho convenio, que impedía el ejercicio de aquella reclamación, se ocupó la STS de 20 de junio de 2012, rcud. 96/2011 ,con cita del precedente de 10 de octubre de 2006 y la doctrina que acuñaba. Su aplicación al supuesto enjuiciado en 2012, lo fue precisando que el plazo prescriptivo de un año para reclamar el complemento controvertido quedó interrumpido desde que se inició el proceso sobre impugnación de convenio colectivo hasta que concluyó por mor de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social, anulatoria de un precepto convencional y, considerando que la demanda fue formulada tras el conocimiento de dicha declaración de nulidad, la acción no se encontraba prescrita."

Si bien en el caso que nos ocupa la demanda de impugnación del convenio colectivo que se interpuso el día 22-11-2.023 tuvo favorable acogida por esta Sala fue revocada por el TS en la ya tan citada STS de 20-1-2.025, lo cierto es que la sentencia del TS en modo alguno avaló la legalidad del precepto en cuestión en su interpretación literal a la que se acogía la empresa para llevar a cabo prácticas discriminatorias o proscritas por normas legales y que tanto los sindicatos actores en esa demanda como esta Sala consideraron que debía llevar a decretar la nulidad de determinados pasajes del mismo, sino porque se consideró que era posible efectuar una lectura del precepto acorde con la legalidad.

Por lo tanto, y en consonancia con la doctrina que se acaba de citar, lo que se pretende en la presente demanda ya se pretendía implícitamente en la demanda de impugnación convenio colectivo, por lo que los efectos económicos de la reclamación colectiva que se efectúa en las demandas sindicales deben datarse el día 22 de noviembre de 2.022, sin perjuicio de que puedan retrotraerse aun más allá en los casos en que existan previas reclamaciones individuales.

NOVENO.-Se ha solicitado por CGT la imposición de una multa por mala fe a la empresa.

Al efecto conviene traer a colación cuanto se razona al respecto en la STS de 29-1-2.025- rec 274/2022 -que avala una sanción impuesta por esta Sala razonando al efecto lo siguiente:

"Los artículos 75.4 y 97.3 LRJS habilitan al órgano judicial que conoce en instancia, como es el caso, a imponer una multa cuando aprecie la existencia de temeridad o mala fe.

El art. 97.3 LRJS dispone que "La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros".

Por su parte, el art. 75.4 LRJS señala que "Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de pretensiones temerarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior, el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multaque podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio...De apreciarse temeridad o mala fe en la sentencia o en la resolución de los recursos de suplicación o casación, se estará a lo dispuesto en sus reglas respectivas".

Esta Sala, en la STS 1005/2024, de 10 de julio (rec. 1005/2024 ), recuerda que "El citado artículo 97.3 LRJS concede a los tribunales de instancia la facultad de imponer la multa a la que el precepto alude a aquel litigante que hubiera obrado de mala fe o con notoria temeridad. Ciertamente, el precepto procesal concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia ( SSTS 4 de octubre de 2001 -rec. 4477/2000 - y 27 de junio de 2005 -rec. 168/04 ).

La STS 432/2024, de 6 de marzo (rec. 304/2021 )también reitera doctrina, según la cual "el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multaa que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL , valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 ),que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada" ( STS de 7 de diciembre de 1999 (Rec. 1946/1999 )".

Si bien esta Sala considera que el hecho de que la empresa continue a día de hoy defendiendo respecto de muchas situaciones expresamente contempladas por la STS de 20-1-2.025 como discriminatorias que efectivamente deben computar como absentismo penalizable a efectos del art.49 del Convenio colectivo, y que esgrima excepciones que, al menos para esta Sala resulten carentes de fundamento alguno- quizás por la multitud de conflictos colectivos que han resuelto sus componentes,- resulte ciertamente reprochable y rayano en la mala fe, no se nos puede escapar que por los sindicatos actores se han reclamado que no se computen como absentismo situaciones a las que no se hacía referencia en la demanda de impugnación de convenio colectivo, así como otras que no van a ser acogidas por esta Sala, así como el carácter excepcionalísimo que la Sala IV del TS viene otorgando a este tipo de sanciones- al efecto cabe citar la reciente STS de 31-3-2.025 (rec 191/2023 )que rechaza la imposición de la misma a un sindicato que impugna un precepto de un convenio colectivo existiendo una sentencia firme previa que ratifica la perfecta legalidad del mismo-, lo cual no nos llevará a imponer sanción alguna, sin perjuicio de lo ya valorado respecto del proceder patronal.

DÉCIMO.-Por todo ello, dictaremos en la que se estimen parcialmente las demandas en los términos arriba referidos, la eficacia económica postulada y con la que cabe interponer con arreglo al art. 205 de la LRJS recurso de casación ordinario.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación