Sentencia Social 142/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 315/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.

TERCERO.-Expuestas en el antecedente fáctico tercero las posiciones de las partes se impone resolver en primer lugar aquellas excepciones procesales que ha invocado el letrado de la empresa demandada y que impedirían un pronunciamiento respecto del fondo del asunto.

Se ha alegado la excepción de cosa juzgada pues se considera que lo que ahora se solicita ya fue objeto de debate y decisión en el procedimiento que concluyó con la STS de 20-3-2 .024 de la que se da oportuna cuenta en el segundo de los HHPP de la presente resolución.

Para que opere el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada es necesario que entre el proceso en el que se dictó sentencia y aquel en el que se invoque la excepción concurra conforme al art. 222.1 la más perfecta identidad de partes, objeto y causa petendi, sin perjuicio, de la preclusión de alegación de hechos y fundamentos del art.400 de la LEC que dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

L a carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2 . De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Partiendo de lo anterior, es evidente que el primero de los pedimentos de la demanda de USO es idéntico al que se ventiló en el anterior litigio y que la supuesta vulneración del principio de igualdad que se denuncia por CGT bien pudo ser alegada en el anterior conflicto pues la situación de hecho era previa al mismo, por lo que respecto de estos dos pedimentos debe operar el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada.

Pero respecto del resto de los pedimentos de las demandas que se ventilan en el presente conflicto hemos de referir que se está debatiendo una cuestión diferente de la que se debatió en el anterior al que se ha hecho referencia, pues como decíamos allí se cuestionaba la práctica empresarial de solapar el descanso semanal de los afectados por el conflicto con festivos, mientras que aquí y partiendo de la ilegalidad de dicha práctica empresarial, lo que se cuestiona es la práctica de compensar dicho solapamiento con descanso alternativo en los cuatro meses siguientes al mismo- práctica esta de la que primera noticia que consta en autos en posterior al dictado de la sentencia del TS a la que hemos hecho referencia.

Por lo tanto, solo procede apreciar la excepción de cosa juzgada negativa que se invocó respecto del último de los pronunciamientos de la demanda de CGT, sin perjuicio de que la STS de 20-3-2 .024 en cuanto al resto pueda desplegar el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada a que se refiere el art. 222. 4 de la LEC .

El rechazo de la excepción de cosa juzgada ha de llevar, igualmente, al fracaso a la segunda de las excepciones invocadas, la de inadecuación de procedimiento por considerar que lo que procedería era instar la ejecución de la sentencia firme anterior, pues como se ha dicho se trata de dilucidar cuestiones distintas. A ello hemos de añadir que la STS de 20-3-2 .024 cuando declara no ajustada a Derecho la práctica empresarial consistente en establecer sus cuadrantes mensuales haciendo coincidir los descansos semanales variables en días festivos estatales, autonómicos y/o locales y el derecho a que los trabajadores/as afectados por el presente conflicto colectivo a que la empresa no haga coincidir los descansos semanales variables en los días festivos estatales, autonómicos y/o locales tiene una fallo de carácter mero declarativo, que no es susceptible de ejecución ulterior al no ser una fallo de condena ( arts. 517 y 521 de la LEC en relación con el art. 247 de la LRJS ).

CUARTO.- Expuesto lo anterior la primera cuestión que debemos resolver es si la resulta ajustada a derecho la práctica empresarial de compensar los solapamientos de festivos y descanso semanal en el plazo de cuatro meses, lo cual la parte actora lo considera contrario al art. 37.1 y 2, mientras que la demandada considera ajustado a derecho conforme al art. 35.1.

El art. 35.1 del E.T dispone que: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Por su parte el art. 37.1 del mismo ET señala que: "Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos."

Por otro lado, la práctica del solapamiento al que hemos hecho referencia fue analizada en la STS de 20 de marzo de 2024 que al efecto razonó lo siguiente:

T ERCERO.- Doctrina pertinente

1 . Jurisprudencia eurounitaria

La STJUE 9 noviembre 2017 (C-306/16 , Maio Marqués Da Rosa) concluye que el periodo mínimo de descanso semanal ininterrumpido de 24 horas, al que tiene derecho todo trabajador, no es necesario que sea concedido a más tardar al día siguiente a un periodo de seis días consecutivos de trabajo. El Derecho de la UE exige que el descanso semanal sea disfrutado dentro del periodo a que corresponde, aunque los Estados pueden activar periodos de referencia de dos semanas,

La STJUE (Gran Sala) 4 junio 2020 (C-588/18 , FETICO) afirma que "Los artículos 5 (descanso semanal) y 7 (vacaciones anuales) de la Directiva 2003/88 [...] deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una normativa nacional que no permite a los trabajadores reclamar el disfrute de los permisos retribuidos que contempla esta normativa en días en los que estos trabajadores deben trabajar cuando las necesidades y obligaciones para las que están previstos estos permisos retribuidos se produzcan durante los períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas contemplados en estos artículos".

2. Doctrina sobre descanso semanal y festivos.

A) La STS de 23 de septiembre de 1993 (recurso 1981/1991 ), negó que los trabajadores que prestaban servicios de lunes a viernes tuvieran derecho a disfrutar de tres días de descanso adicionales para compensar las fiestas que coincidían en sábado o que se les retribuyeran económicamente estos tres días.

B) La STS 41/2021 14 de enero (rcud. 3962/2018 ), explica que los tiempos de descanso "constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral, pues no en vano el artículo 40.2 CE encarga a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas".

C) La STS 689/2021 de 30 junio (rcud 4036/2018 ) aborda cómo interpretar una normativa dictada por la Comunidad Autónoma de Madrid, afectante a los trabajadores -facultativos de radiodiagnóstico- del SERMAS. A raíz de su entrada en vigor, se discute si quienes realizan las guardias del sábado, que finalizan a las 08:00 horas del domingo, se les reconoce un derecho al descanso de las 24 horas subsiguientes, reincorporándose los trabajadores el lunes a la misma hora, o si el descanso posterior a la guardia debe trasladarse a días posteriores cuando el día inmediato a la misma coincida con domingo. Recordemos su línea argumental básica:

* Este debate ha sido abordado ya por la doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo, en el sentido de declarar que el descanso posterior a la guardia no tiene por qué fijarse en el primer día hábil laborable siguiente al festivo inmediato, sino que queda embebido en él ( STS/4ª de 1 diciembre 2002, rcud. 379/2002 );

* Consecuencia de lo anterior, implica que los afectados deben tener en todo caso derecho a un descanso de 36 horas semanales -en cómputo de 14 días-, pero que, al mismo tiempo, ha de poder descansar las 24 horas posteriores a la guardia. Tal combinación carece de incidencia en la concurrencia de los festivos o domingos, puesto que su carácter no laboral queda plenamente preservado, en cualquier caso;

* Lo anterior da claridad a la cuestión, si bien el supuesto se puede complicar cuando concurra la acumulación de la coincidencia de un descanso -como el saliente de guardia- con el otro -el mínimo semanal- acaba por arrojar, caso por caso, un saldo negativo para el trabajador que estuviera así superando su jornada laboral y, por consiguiente, prestando servicios en horas extraordinarias. Para estos casos, se habrá de estar a si ello necesariamente altera o no la jornada anual, a la cual habrá que atenerse compatibilizando, a la vez, ambos derechos al descanso. Éstos, a su vez, podrán ser o no acumulables en atención a la forma y momento en que se efectúe la distribución de dicha jornada.

D) La STS 570/2023 de 20 septiembre (rec. 250/2021 ) afronta el problema de si las personas trabajadoras de los centros operativos de la empresa demandada que realizan la actividad de extinción de incendios forestales tienen derecho, durante el periodo de la campaña de extinción, a que los días festivos se consideren días de trabajo efectivo. Con apoyo en el art. 37.2 ET , concluye que los festivos no pueden tener tal consideración de tiempo de trabajo efectivo, dado que el precepto estatutario debe ser entendido como que "las fiestas laborales han de disfrutarse y, en principio, en esos días festivos no se trabaja. Lo que caracteriza a las fiestas laborales es precisamente que, a pesar de que en esos días festivos no se trabaja, los trabajadores perciben su retribución como si hubieran trabajado, sin que ello se pueda recuperar. La ley pretende, en suma, que las fiestas laborales no sean un tiempo de trabajo efectivo, a pesar de lo cual ese tiempo se retribuye y no se recupera.

Lo que sucede es que, en determinadas actividades (prototípicamente, las que no se pueden interrumpir), puede haber trabajadores que no puedan disfrutar siempre de los días festivos, o de todos los días festivos, porque tengan que prestar servicios en algunos de esos días. Esto es lo que ocurre, precisamente, en el presente supuesto; y por eso el convenio colectivo prevé el mencionado complemento de trabajo en festivos".

3. Análisis de la STS 570/2022 .

Especial interés para la resolución de los recursos tiene la STS 570/2022, de 22 de junio (rec. 73/2020 ), puesto que resuelve el conflicto colectivo suscitado en empresa (Atento Teleservicios España SL) a la que se aplica el mismo convenio colectivo de contact center.

Se discutía la situación de quienes prestan servicios en régimen de turnos y que no tienen establecido el descanso mínimo semanal en días fijos de la semana, cuando, en función de los concretos días de prestación de servicios fijados por la empresa, coincide el descanso semanal con un festivo, la empleadora no les reconoce un día libre adicional a sus trabajadores. Como se observa, un asunto prácticamente idéntico al presente.

También los sindicatos actores solicitaban que se reconozca a estos trabajadores su derecho a disfrutar dichos descansos semanales sin que puedan solaparse con los días festivos, pretensión que fue desestimada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Planteado el recurso casación, la STS 570/2022 lo estima y razona así:

"El régimen jurídico de las fiestas laborales está regulado en el art. 37.2 del ET , junto al descanso semanal. Las fiestas laborales, además de cumplir la finalidad de que toda la sociedad pueda celebrar de forma conjunta ciertas efemérides cívicas y religiosas, lo que refuerza los lazos de convivencia social; contribuyen al descanso de los trabajadores, al igual que el descanso diario, semanal y anual. Se cumple así la previsión del art. 40.2 de la Constitución de garantizar el descanso necesario en el trabajo.

El presente conflicto colectivo se ciñe al colectivo integrado por los trabajadores de Atento que prestan servicios en régimen de turnos y que no tienen establecido el descanso mínimo semanal en días fijos de la semana, cuando, en función de los concretos días de prestación de servicios fijados por la empresa, coincide su descanso semanal con un día festivo.

Las fiestas laborales contribuyen al descanso de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el art. 40.2 de la Constitución , por lo que, respecto de estos trabajadores a turnos que no tienen establecido el descanso semanal en días fijos de la semana, si la empresa fija su prestación de servicios de forma que el descanso semanal coincida con los días festivos, debemos concluir que esos trabajadores tienen derecho a disfrutar sus descansos semanales sin que puedan solaparse con los festivos laborales, compensándose, en su caso, los supuestos que se produzcan de solapamiento".

CUARTO.- Régimen del descanso semanal.

1. Alcance de los recursos formalizados.

El artículo 207.e) LRJS abre las puertas de la casación basada en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". A su amparo aparecen formulados los dos recursos de casación que vamos a resolver de manera conjunta, dada su similitud (véase el apartado 4 de nuestro Fundamento Primero).

Sostienen que la empresa, de forma exclusiva, es quien determina la asignación de descansos semanales sin participación de los trabajadores, y ello cuando se dé la situación de solapamiento del festivo con el descanso variable; que la empleadora no ha acreditado la existencia de una justificación objetiva a la hora de asignar los descansos. Todo ello, partiendo de que ha quedado acreditado que efectivamente se produce un solapamiento entre días festivos y de descanso semanal.

2. Consideraciones específicas.

A) La STS 570/2022 resuelve un supuesto con identidad casi plena con el actual, con la única diferencia de no constar en nuestro recurso la referencia a trabajadores a turno. Pero es igual el problema suscitado (cómo solventar la coincidencia o solapamiento del descanso semanal con un festivo), la regulación convencional aplicable (II Convenio Colectivo del sector del Contact Center), la pretensión esgrimida (que cese la práctica empresarial de posibilitar el solapamiento) e incluso los argumentos que condujeron a la desestimación en la instancia (acogidos por sendas sentencias de la Audiencia Nacional).

Por tanto, elementales razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las normas abocan a que traslademos al presente caso las solución y argumentos albergados en nuestra STS 570/2022 (apartado 3 de nuestro Fundamento Tercero).

B) Debe recalcarse la importancia y relevancia del tratamiento autónomo de los festivos laborales, con el fin de velar por la defensa al descanso de los trabajadores -ex art. 40.2 CE -. Si la empresa, respecto de las personas que han ingresado a partir del 11 de septiembre de 2014, con contratos de prestación de servicios de lunes a domingos -incluidos festivos-, fija el descanso semanal variable haciéndolo coincidir con festivos laborales, está provocando un solapamiento contrario a tal relevancia.

C) No se discute ahora, y por tanto queda fuera del conflicto, si se supera o no la jornada fijada en el convenio colectivo o cómo deben realizarse los ajustes a tal efecto. Lo reclamado, y que debemos estimar, es que el descanso propio de la festividad sea respetado. Sin necesidad de entrar a analizar si altera o no la jornada anual, pues debemos dar primacía al fin perseguido por la regulación destinada a los festivos laborales.

D) La SAN recurrida ha invocado la doctrina de nuestra STS 689/2021 . Como queda expuesto (Fundamento Tercero, apartado 2.C), allí lo debatido es distinto. Se trata de cuándo disfrutar del descanso tras una actividad en régimen de guardia sanitaria. En todo caso, la argumentación desplegada advierte que el problema carece de incidencia en la concurrencia de los festivos o domingos, puesto que su carácter no laboral queda plenamente preservado".

Ello nos lleva a concluir que la razón por la que el TS consideró como contrario a derecho el solapamiento de festivos y descansos semanales que efectuaba la demandada era porque no se garantizaba que en el periodo de referencia de 14 días se disfrutase del festivo y del correspondiente descanso semanal.

Por eso hemos de avalar la tesis sindical a lo que hemos de añadir que desde el momento en que ni siquiera se invoca pacto individual o colectivo en virtud del cual el colectivo afectado por el presente conflicto hubiese aceptado la realización de horas extraordinarias.

Con carácter subsidiario, se ha sugerido por el letrado de la demandada que su proceder tendría amparo en la distribución irregular de la jornada prevista en el art. 34.2 E.T ("M ediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

D icha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

L a compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.")

Y ello se rechaza pues como se ha dicho la práctica empresarial de por sí no respeta los periodos mínimos de descanso semanal como razonó el TS. A ello hemos de añadir que el art. 23 del III Convenio colectivo del Contact Center señala ("El número de horas semanales de trabajo efectivo no podrá ser superior a 48 horas durante la vigencia de este Convenio. La distribución irregular diaria y semanal de la jornada deberá ajustarse mensualmente, de tal forma que, en dicho periodo no podrán realizarse más horas de las que se establecen en el cómputo semanal. A tales efectos habrá que considerar los días festivos existentes en el mes. El ajuste mensual se realizará en la primera semana del mes siguiente. En el caso de los contratos a tiempo parcial con jornada superior a 30 horas semanales, el límite semanal para la distribución irregular señalado en el apartado anterior, deberá ajustarse proporcionalmente a su jornada sin que supere el número de horas mensuales proporcionales sobre la jornada completa. Quienes tengan un contrato a tiempo parcial y una jornada igual o inferior a 30 horas semanales, no podrán superar dicha jornada semanal cuando se distribuya irregularmente. El descanso semanal podrá acumularse por periodos de hasta catorce días, dentro de los cuales siempre habrá un descanso mínimo de tres días, siendo el límite máximo de trabajo sin descanso de ocho días. Aquellas empresas que vinieran realizando un límite máximo menor, sin descanso, lo mantendrán como condición más beneficiosa. No obstante, las personas trabajadoras disfrutarán, en cada periodo de siete días, como mínimo de un día de descanso, de los tres correspondientes a cada periodo de 14 días. Por acuerdo individual o colectivo se podrá establecer otro sistema de libranza.")por cuanto que este precepto reitera el respeto al descanso semanal en los supuestos de distribución irregular de jornada, imponiendo que la compensación se haga la primera semana del mes siguiente no en los cuatro meses siguientes.

Por estas razones estimaremos las demandas de USO y CCOO y los dos primeros puntos de la deducida por CGT.

QUINTO.-P or todo lo razonado procede estimar íntegramente la demanda interpuesta por CCOO y las de CGT y USO en aquellos puntos no afectados por el efecto negativo de la cosa juzgada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo