Sentencia Social 419/2022 Juzgado de lo Social de Gijón nº 1, Rec. 467/2022 de 15 de noviembre del 2022

Primero.- Planteamiento de la cuestión.

Se reclama en la demanda la nulidad de la decisión extintiva entendiendo que existe discriminación al reaccionar la empresa con el despido al causar baja la demandante. Subsidiariamente se reclama la improcedencia del despido, solicitando diferencias en la indemnización por importe 51,26 euros. También se reclaman cantidades en concepto de horas extraordinarias y diferencias salariales por la aplicación de las tablas correspondientes al año 2022 y por la aplicación del plus de escaparatista. En concepto de vacaciones se interesa la diferencia de 46,59 euros.

La empresa se opone a la estimación de la demanda. Niega que se le haya de abonar a la actora el complemento de escaparatista, en la inteligencia de que carece de formación alguna para ello y de que lo único que hacía era colocar los objetos bajo la dirección y supervisión de otras personas.

Niega, del mismo modo, la realización de horas extraordinarias, subrayando que se llevaba un registro de jornada y denunciando que la actora no concreta cuándo entiende que se hacían las mismas por lo que no puede defenderse correctamente en relación con tal aspecto. Subraya que correspondería a la actora la probanza de la realización de excesos de jornada.

En cuanto a la nulidad del despido, se remite a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de sentencias de 15 de mayo de 2015 y de 22 de mayo de 2020 en el sentido de que no toda decisión ilícita de la empresa supone una vulneración de derechos fundamentales y, en relación con la enfermedad, la incapacidad temporal no supone una discriminación, siendo precisa la equiparación a la discapacidad, circunstancia que no concurre en el presente caso.

En cuanto a las diferencias salariales, señala que, una vez aplicada la tabla salarial de 2022 se evidencia que existe una deuda de 85,06 euros en el salario base y de 28,29 euros en las pagas extraordinarias. También reconoce una diferencia en la indemnización por importe de 51,26 euros y de 9,44 euros en las vacaciones no disfrutadas.

Segundo.- Fuentes probatorias.

Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Ha depuesto en el acto del juicio la testigo Dª María, socia de la mercantil, que ha reconocido que realizó una entrevista a la actora en la que le solicitó que realizara un escaparate.

En cuanto al hecho probado sexto, además de la declaración de la testigo, se han tenido en cuenta las capturas de la aplicación WhatsApp, medio probatorio que también ha servido de sustento para los hechos séptimo y octavo.

Tercero.- Calificación del despido.

La doctrina que venían aplicando nuestros tribunales en materia de incapacidad temporal y despido venía de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto del denominado Caso Daouidi. En síntesis y, para que la enfermedad se pudiera asimilar a la discapacidad a los efectos de discriminación de trato en las extinciones contractuales, era preciso que la incapacidad temporal revistiera un carácter duradero y se pudiera equiparar a la discriminación en los términos del artículo 2.1 de la Directiva 2000/78.

El panorama patrio debe ser objeto de una interpretación bien diversa con la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

La misma predica en su artículo 26 la nulidad de pleno derecho de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26).

El artículo 2 al que se remite amplía el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación : nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En cuanto a la enfermedad cabe destacar que, en este caso, no se exige ningún tipo de duración. Esto es, la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo.

Y es importante, además, en una construcción muy similar a la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales que el artículo 30 invierte la carga de la prueba, de modo que si el trabajador aporta indicios de una discriminación, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Trasladados estos presupuestos al caso que nos ocupa podemos afirmar que no sólo concurren indicios de que el despido obedeció a la enfermedad (y operación de la actora), sino que se puede considerar este dato probado. La conversación por WhatsApp con el hijo de la titular del establecimiento es tan rotunda que poco se puede decir al respecto y a la misma nos remitimos. Expresa el mismo, haciendo suyas las palabras de sus padres, que no pueden soportar el coste de la baja pero que, cuando la trabajadora se restablezca, la volverán a contratar, por estar contentos con su rendimiento. A ello sigue un despido sin causa alguna para el que no cabe otra consecuencia que la nulidad.

Pero es que, además, el artículo 27 de la citada ley, exige una indemnización [que restituya] a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral.

En el caso de un despido, la restitución se cumple con la readmisión pero, aun cuando no se haya reclamado nada al respecto, se presume un daño moral que debe ser también indemnizado. Cabría preguntarse, en un caso como el que nos ocupa en el que no ha sido reclamada indemnización alguna, si la misma puede apreciarse de oficio o debe primar el principio dispositivo. Como de discriminación hablamos y la discriminación vulnera un derecho fundamental como es recogido en el artículo 14 de la Constitución, resulta aplicable el artículo 183 de la Ley Reguladora del a Jurisdicción Social: Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Así pues, debemos concluir que, para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización. No se han dado al juzgador pautas para valorarla por lo que ha de acudirse a criterios prudenciales: se ha de tener en cuenta por un lado, la escasa duración de la relación laboral. Pero, por otro lado, debe valorarse que la actora ha sido atendida en salud mental, que la empresa actuó de una forma totalmente contraria a la protección que en nuestro ordenamiento se brinda a los trabajadores durante los periodos de incapacidad temporal, convirtiendo a la persona trabajadora en una mera mercancía a disposición del empresario, incluso aun cuando éste expresa satisfacción con el rendimiento del trabajador.

Atendiendo a dichos criterios entiendo ajustada a derecho una indemnización de 3.500 euros, equivalente grosso modo a los tres meses de salario, habida cuenta de que en el parte de incapacidad temporal se indicó una duración aproximada del proceso de 90 días.

Cuarto.- Reclamación de cantidad.

Debe estimarse la reclamación en cuanto a las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio para 2022 y de la aplicación del plus de escaparatista: el convenio, en cuanto a este aspecto, no exige más que la ornamentación habitual de los escaparates, circunstancia que, a través de los mensajes a las Sras. María y Milagros, ha quedado sobradamente acreditada, además de que la primera la contrató en atención a su pericia en esta materia. No es preciso para lucrar ese incremento estar en posesión de formación alguna.

Las horas extraordinarias no han sido acreditadas siquiera indiciariamente: el registro de jornada recoge 40 horas semanales y, tal y como indicara la parte demandara, correspondería a la actora la acreditación de los excesos o, al menos, la habitualidad de estos, carga con la que no se ha cumplido. Tampoco se señalaron cuáles eran las horas de más, dificultando ello la prueba en contrario.

Se reclaman también vacaciones que deben ser reconocidas en el importe que reclama la parte actora, habida cuenta de los precedentes razonamientos en cuanto a la tabla salarial de aplicación y el plus de escaparatista.

Quinto.- Salario diario.

En sintonía con lo razonado, debe fijarse el salario diario de la trabajadora en la cantidad de 39,59 euros diarios. Ello por cuanto al salario mensual ha de añadírsele el 10% en concepto de plus de escaparatista, haciendo un total bruto de 1.032,01 que, multiplicado por 14 pagas y dividido por 365 días, arroja el resultado indicado.

Sexto.- Intereses.

Por lo que al interés del 10% interesado respecta, ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo (en el caso presente no se realiza ninguna concreción en la demanda sobre tal fecha), hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( Sentencia del Tribunal Supremo - Sala Cuarta - de 9 de febrero de 1990). Con ello y habida cuenta de la vigencia del principio dispositivo en el ámbito en que nos hallamos, el dies a quo ha de fijarse en el acto de conciliación, en que constan las reclamaciones de las cantidades aquí solicitadas.

No resulta de aplicación ni a la indemnización adicional ni a las vacaciones por carecer de naturaleza salarial.

Séptimo.- Recursos

De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación