Sentencia Social 13/2024 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 681/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO .- El sindicato demandante formula demanda de conflicto colectivo en el que se interesa se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a recibir en el período vacacional el promedio del salario real percibido durante los tres últimos meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a su disfrute, incluyendo el plus de asistencia y el de productividad. Y, en segundo lugar, las pagas extraordinarias de verano y navidad con el promedio del salario real percibido durante el período de devengo de cada una de ellas. La demandada admitió la primera de las peticiones respecto del plus de asistencia, pero no así el de productividad, que señaló que se abonaba por el rendimiento obtenido por su equipo en ese período. Y, en cuanto al segundo, sostuvo que incluída en las pagas extras la prima de asistencia, que se imputaba a 21 días de trabajo en la paga de verano y a 20 días en la paga de Navidad, mientras que la prima de actividad afirma que fue negociada en doce pagas.

SEGUNDO .- El criterio jurisprudencial sobre la cuestión debatida aparece compendiado en la sentencia del TS de 11 de mayo de 2023 en lo siguientes términos:

" Aunque el artículo 38 ET establece el derecho de todos los trabajadores a las vacaciones anuales retribuidas, no concreta dicha norma el contenido del concepto retribución en el referido derecho, dejando tal labor a la autonomía colectiva. Sin embargo, el artículo 7 del Convenio 132 OIT dispone que el trabajador deberá percibir en vacaciones al menos la retribución normal o media, concepto este que se refiere a la que habitualmente recibe el trabajador durante los días de trabajo efectivo y que, obviamente, no incluye las retribuciones que se perciben en virtud de circunstancias o situaciones excepcionales. Y es que la retribución de las vacaciones comprende todos los conceptos salariales, de los que solo se excluyen los que resulten de una doble exigencia: que sean conceptos no habituales y que respondan a circunstancias de carácter extraordinario ( STS de 30 de noviembre de 2015, Rcud. 48/2015 ).

En este sentido la doctrina del TJUE ha venido sosteniendo que la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador ya que el objetivo final no es otro que colocar al trabajador en una situación salarial comparable a los períodos de trabajo ( STJUE de 22 de julio de 2014, asunto C-539/12 , Lock).

2.- La sentencia recurrida aplica estrictamente la doctrina expuesta y, tras analizar cada uno de los complementos cuya inclusión en la retribución vacacional se reclama, asume aquellos que cumplen las condiciones expuestas y, en consecuencia, ordena integrar en el salario vacacional todos los complementos que con carácter ordinario y habitual viene percibiendo los trabajadores afectados por el conflicto. Carecen, por tanto, de consistencia y virtualidad las alegaciones formuladas en esta primera parte del motivo del recurso cuando pretende que la conclusión a la que llega la sentencia sea matizada y se convierta en una condena a analizar caso por caso, en cada ocasión si el complemento que se pretende integrar reúne las exigencias para ello o no. Precisamente lo que hace la sentencia es comprobar y declarar que los complementos discutidos se perciben en las condiciones exigidas; esto es, son ordinarios y habituales, por lo que integran la retribución vacacional; correspondiendo en el futuro a quien niegue la concurrencia de tales circunstancias acreditar fehacientemente que no concurren en un determinado caso concreto, sin perjuicio de los efectos de cosa juzgada que la sentencia de conflicto colectivo puede desplegar si se mantienen las circunstancias fácticas pertinentes.

TERCERO.- 1.- En segundo lugar, la recurrente entiende que el fallo de la sentencia prescinde de la regla de la habitualidad aplicada a los complementos salariales que preside la configuración de la retribución de las vacaciones, propugnando que se declare el derecho a incluir el promedio de los pluses en la retribución de las vacaciones a las personas trabajadoras que hayan percibido los mismos durante seis o más meses de los once precedentes al disfrute de las vacaciones, con independencia de que existan o no períodos de suspensión del contrato.

2.- La tesis que sostiene la sentencia recurrida es acorde con nuestra jurisprudencia, por lo que no pueden apreciarse las infracciones jurisprudenciales que señala el recurrente. Al respecto, en nuestra STS 223/2018, de 28 de febrero (rec. 16/2017 ), señalamos que "si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aun estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad - no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate". Tras lo que en esa misma sentencia fijamos un criterio objetivo para dotar de seguridad jurídica lo que deba entenderse por retribución normal, habitual y ordinaria al establecer que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, "sino que tan sólo tiene derecho a percibir su "promedio" quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores " (FD 5º, ap. 2º), incluyendo ese mismo pronunciamiento en el fallo, al reconocer " el derecho de los trabajadores que hubiesen percibido tales complementos seis o más meses de entre los once precedentes -en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior-, a que en la retribución de vacaciones se le abone el promedio satisfecho por tales conceptos". Doctrina que reiteramos en nuestra STS 379/2018, de 9 de abril (rec. 73/2017 ).

Además, de la doctrina del TJUE ( SSTJUE de 13 de diciembre de 2018, Asunto C-385/17 ; 19 de noviembre de 2019, Asuntos C-609/17 y C-610/17 ) es dable deducir un criterio general según el que resultaría contrario al artículo 7.1 de la Directiva 2003/88 la conducta empresarial o, en su caso, la regulación convencional, que para calcular la retribución convencional tuviera en cuenta aquellos períodos durante los cuales el trabajador no realiza ningún trabajo efectivo, como sucede en los supuestos de suspensión del contrato, si de ello resulta una remuneración del período vacacional inferior al correspondiente a la que hemos denominado retribución normal.

Y es que no es lo mismo determinar que para que un complemento salarial sea calificado de ordinario se requiera su percibo durante seis meses de entre los once anteriores al hecho de las vacaciones que no excluir del cómputo aquellos períodos en los que el trabajador no ha prestado servicios por tener su contrato suspendido por causas ajenas a su voluntad".

TERCERO .- El convenio colectivo establece: "Artículo 32.Retribución de las vacaciones.

La remuneración del período de vacaciones será el promedio del salario percibido por el trabajador en los tres meses de actividad previos al comienzo de las vacaciones".

No discute la empresa que dentro del salario que deban percibir los trabajadores se incluya la prima de actividad, que no está recogida en el convenio colectivo, pero defiende que se compute de forma diversa a la establecida en el convenio colectivo, esto es: calculada por el rendimiento de su grupo de trabajo en ese período de tiempo de vacaciones. En apoyo de tal forma de cómputo se afirma que no se lesiona el derecho del trabajador a percibir el salario que venía recibiendo el trabajador con anterioridad y que existe un pacto entre la empresa y la representación de los trabajadores en que así se acuerda. Pero lo cierto es que, no se prueba la existencia de aquel pacto, sino únicamente la normativa que aplica la demandada. Por tanto, no se advierte motivo alguno para dejar de aplicar la clara norma del convenio colectivo.

CUARTO .- En cuanto a las pagas extraordinarias el art. 15.2 del convenio colectivo establece:

"2.En cada paga extraordinaria, excepto en la de Marzo, el trabajador percibirá el promedio del salario percibido durante el período de devengo.

No obstante lo anterior, se respetarán los pactos que se hayan establecido en las empresas".

La cuestión se debe reconducir a lo expresado anteriormente respecto de la prima de actividad, que la demandada excluye aduciendo que se había pactado en doce mensualidades, extremo que no consta, ni existe base tampoco para reducir su importe anual para su inclusión en las pagas extraordinarias, de forma que ésta, la inclusión en las pagas extraordinarias, resulte inocuo y resultado de una mera distribución de su importe anual..

Y lo mismo cabe decir respecto de la plus de asistencia, para lo que la empresa acude al derogado convenio de 2012, del que solamente resulta aplicable en lo que respecta al plus de asistencia lo establecido en la Disposición Transitoria segunda sobre adecuación de los importes, de forma que no resulta aplicable la regulación contenida en la tabla de salario mínimo garantizado. Frente a la claridad de la norma, la empresa sostiene que el cómputo como en éste se consigna es equivalente, en cuyo caso no se advierte el motivo de su oposición.

Lo expresado conduce a la íntegra estimación de la demanda, con condena de la demandada a satisfacer las diferencias retributivas desde el 2 de octubre de 2022, incrementada en el interés del art. 29 ET. Respecto de ésta, la antes reseñada sentencia de 11 de mayo de 2023 razona: "Para nuestra doctrina es claro que los créditos salariales (y tal carácter salarial resulta indiscutible respecto de la remuneración vacacional) deben ser compensados con el interés por mora de forma objetiva y automática [ STS de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013 ); 14 de noviembre de 2014 (rcud. 2977/2013); de 21 de enero de 2015 (rcud. 304/2013 ) y 218/2020, de 10 de marzo ( rcud. 1553/2018 )] ya que el interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado la demanda, bien en todo o bien en parte. La doctrina actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación"

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación