Sentencia Social 6/2023 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 146/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la prueba documental practicada en las presentes actuaciones, valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 97.2 de la LRJS).

No se han discutido las circunstancias profesionales del actor, de antigüedad, categoría y salario, este último conforme a lo concretado por el trabajador en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Es objeto del presente procedimiento la impugnación del despido disciplinario producido con efectos del día 24 de enero de 2022, conforme a los artículos 52.M del convenio colectivo aplicable y 54.2.e) del ET, que tipifica "La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado", en relación al periodo comprendido desde el mes de enero al de diciembre de 2021.

Con carácter previo, hemos de recordar lo que señala la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, interpretando el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a los elementos que se imponen para que proceda el despido disciplinario, así lo son: a) La gravedad y culpabilidad, no bastando cualquier incumplimiento; b) Para determinar si se dan o no los requisitos han de ponderarse todos los aspectos, subjetivos y objetivos, los que concurran en el caso, así como los antecedentes y las circunstancias coetáneas que puedan darse; c) La máxima sanción para el trabajador comporta el despido, que sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato; d) Para valorar la gravedad de los hechos probados debe tenerse en cuenta tanto el tipo del deber profesional incumplido, como las especiales características del trabajo desempeñado.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para justificar el despido, al demandado le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido como justificativos del mismo, y no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

En todo caso, se debe tener en cuenta la llamada teoría gradualista, que consiste en la individualización de la conducta de cada trabajador y la proporcionalidad de la sanción. En efecto, la sanción disciplinaria tipificada en una norma laboral, como medida empresarial que intenta mantener el orden productivo en la empresa y que supone una disminución punitiva de algún bien jurídico del trabajador, debe ser proporcionada y apta o idónea conforme a los principios que la justifican y los fines que persigue ( STS de 15 de enero de 2009).

A mayor abundamiento, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005, es preciso recordar que:

"Por ser la sanción de despido la última por su gravedad y transcendencia entre todas las que pueden imponerse en el mundo laboral, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta".

Como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto" ( Sentencias de 28 de febrero de 1990, de 14 de mayo de 1990, de 16 de mayo de 1991 y de 30 de mayo de 1992).

Por otra parte, para que pueda entenderse concurrente la causa de despido disciplinario que contempla el actual art. 54.2 letra e) del Estatuto de los Trabajadores es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7 de julio 1983 [ RJ 1983\3732]); a lo que se añade, que aparte de estas notas, la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2º ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre -dentro de la necesaria relación de homogeneidad-, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988).

Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias nº 1449/2020, de 22 de septiembre, rec 982/2020, que confirmó la dictada por este Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos 413/2019, "En relación con el despido por bajo rendimiento, se ha señalado por la doctrina de suplicación, así SSTSJ Galicia 14/11/19 R. 3790/19 y 12/02/19 R. 4359/18 que, en todo caso, el descenso ha de tener su causa en un comportamiento voluntario del trabajador, tendente a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado( STS 27/11/89). Este último aserto se remarca por la jurisprudencia al afirmar que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( STS 28/05/87). (...)

2.-Además, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud ( STS 23/03/90). Pero es muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del rendimiento, si falta el aludido elemento comparativo, dado que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo. Dificultades que se acrecientan además cuando se trata del trabajo en cadena, en las que la pasividad o disminución del rendimiento de uno de sus miembros influye necesariamente en la actividad de los que le siguen ( STS 21/02/90).

Ahora bien, se requiere que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes [rendimiento pactado] o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET [rendimiento normal], y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25/01/88).

Es preciso, además, que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y lo que no se alcanza es «normal», es decir alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario ( STS 20/06/88), pudiendo entenderse como normal el que de modo ordinario se alcanzaba en precedentes periódicos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo, condiciones que si resultan alteradas por una u otra razón, exigen ya una especial atención para determinar, en función de ellas, si se da o no el supuesto de hecho al que ha de ser aplicada la norma ( SSTS 30/04/76; 20/10/82).

Y como colofón, dentro de una equitativa discrecionalidad ha de atenderse a posibles circunstancias que justifiquen la merma en el rendimiento, con comparación de anterior rendimiento así como con el de los demás trabajadores [ SSTS 17/02/64; 19/12/64; 22/10/66; 19/12/67; 08/10/73], ponderándose diligencia y espíritu de colaboración [ STS 30/04/76]; y lo que los usos y costumbres del trabajo requieren [ SSTS 24/10/64; 22/10/66], lo cual recalca el elemento objetivo ( STS 10/12/80)".

TERCERO.- En el presente caso, en primer lugar, se debe significar que en modo alguno puede entenderse probado el escaso rendimiento que se imputa al trabajador, conforme se pormenoriza de la carta de despido. Lo anterior, en la medida en que, más allá de las afirmaciones comparativas, que adolecerían de la dificultad que supone siempre esta clase de determinaciones, si se examina el numeral 1, resulta que ni siquiera se pueden entender trabajados los días que se expresan en la carta de despido. Lo anterior, cuando si se examinan, a título de ejemplo, los meses de enero, marzo y diciembre, resultaría que frente a los 17, 20 y 18 días, respectivamente, que se relacionan en esa carta, lo cierto es que el trabajador sin embargo habría prestado servicios, si se sigue únicamente las órdenes de trabajo aportadas por la empresa como documento nº 5 de su ramo de prueba, un número de días superior, y en concreto, serían 22, 25 y 19 días, respectivamente en esos meses. Si esto es así, además, resulta que la carta se limita a afirmar un número de días trabajados y un total de averías, sin que, sin embargo, se pormenorice qué días y averías, para, a continuación, comparar la media presuntamente tenida por el trabajador con la obtenida por otros técnicos, a los que se imputan, también en cómputo global, y sin mayor concreción, un número de días trabajados, y averías atendidas. Ahora bien, lo cierto es que dicha forma de proceder resulta claramente insuficiente, en cuanto a argumentativa de la pretendida falta de rendimiento, puesto que, de un lado, la referida falta de individualización y concreción, impide saber las características de los servicios que se comparan, y las circunstancias de espacio, tiempo y lugar que pueden haber influido, de manera que si es inexacto el número de días trabajados, y al no concretarse los que se valoran, tampoco puede saberse si el total de averías que se imputa al trabajador es el que realmente llevó a cabo, de manera que resultaría inasumible hacer un expurgo de los días que el trabajador prestó servicios, para tomar arbitrariamente los de menos, y compararlo, sin embargo, con el total de trabajos y días realizados por otros compañeros. Por otra parte, además, tampoco constan las órdenes emitidas por la empresa a unos y otros trabajadores, puesto que se ofrecen exclusivamente las que se han ejecutado, de tal manera que también la eventual diferencia podría obedecer a una distinta asignación de servicios, puesto que no consta ni se alega que la empresa en ningún momento haya comunicado o apercibido al demandante de la insuficiencia de sus servicios, lo que hubiera debido requerir la presencia de órdenes expresas que consten de manera escrita y/o fehaciente, para que hubiera podido quedar acreditado, como se pretende, que la disminución fue voluntaria y continuada. En estas circunstancias, y a falta de dichas instrucciones, tampoco podría entenderse acreditado que la hipotética falta de rendimiento fuera imputable exclusivamente a la inacción del trabajador, como exige la norma típica. Todo ello, cuando, como se dice, en ningún momento, con anterioridad al despido, ha acreditado la empresa que se haya dirigido al trabajador para hacerle notar la pretendida falta de rendimiento, ni tampoco se alega, afirma o prueba la existencia de trabajos convenientemente asignados que no hubieran sido ejecutados por aquél, lo que también incidiría en la desproporción de la decisión extintiva. Al respecto, de hecho, resulta que tampoco las órdenes de trabajo que se aportan como documentos nº 5 y 35 del ramo de prueba de la demandada, puedan servir a los efectos de colmar un vacío del que adolece la carta de despido, en la medida en que se aportan por primera vez al acto del juicio, y no con ocasión de la carta de despido, sin que tampoco en el acto del juicio se aporten la de todos los trabajadores relacionados en la carta de despido, siendo que resulta además que si se parte del mismo número de órdenes por folio, al tratarse de un soporte informático, las realizadas por el demandante ocupan 9 folios y sus vueltos, y por ejemplo las realizadas por Carmelo ocuparían 10 folios y sus vueltos, y las de Cayetano 8 folios y un vuelto, lo que sin necesidad de entrar al cómputo es indicativo más bien de un rendimiento parejo.

Por otra parte, en cuanto a otras afirmaciones de la carta de despido, en el sentido de que el trabajador demandante tendría un índice de averías repetidas que no pasarían, según se afirma, los controles de la operadora principal, lo cierto es que, de un lado, no se ofrece el documento de dicha operadora en que efectivamente conste tales pretendidos criterios, sin que tampoco exista constancia en las actuaciones, puesto que no la ofrece la demandada, de la existencia de quejas o reclamaciones al respecto por parte de esa operadora, Telefónica Movistar. Al efecto, además, nuevamente se acomete en la carta de despido un cálculo comparativo con otros trabajadores, de tal manera que nuevamente, de un lado, presenta la dificultad de que no se relacionan los días y averías que se valoran, en cuya resolución también podría influir el grado de dificultad, por lo que también resultaría relevante la forma de distribución y adjudicación de los servicios entre los empleados, para poder valorar y llegar a conclusiones sobre dicha afirmación. Existe además una discrepancia entre no ya el total de averías, que pudiera desprenderse de las órdenes aportadas por la empresa en el acto del juicio, sino de las relacionadas como efectuadas por el trabajador en la carta de despido, puesto que incluso si se parte exclusivamente de las allí relacionadas resultaría que el trabajador ha realizado 969, frente a las 930 que se le computan, de tal manera que si ya con el cómputo de 930 ninguna de las acciones se encuentra en los grados mínimos de la tabla, todavía tendría un porcentaje superior, de tal manera que, además, como ha quedado dicho, al ser menos los días que se contienen como trabajados en la carta de despido de aquellos en los que se prestó servicio según las órdenes aportadas al acto del juicio, tampoco puede entenderse cierta la conclusión empresarial, razonamiento este último que resulta trasladable a las denominadas "averías de infancia". Finalmente, tampoco se encuentra acreditado, puesto que no puede servir al efecto la declaración testifical realizada por quien es el superior del demandante, sin que, sin embargo, tampoco obren documentadas por escrito sus instrucciones al trabajador, ni se haya traído al juicio a otros compañeros que supuestamente hubieran debido atender las tareas del demandante, por ineficiencia, los hechos relacionados en el numeral 4, puesto que ninguna acreditación se ofrece de la pretendida acumulación de tareas o el envío de otros compañeros a atender las incidencias no realizadas por el demandante, afirmación genérica que, sin embargo, supone una alegación inespecífica en relación a la individualización de las eventuales tareas acumuladas, o presuntamente no atendidas, y por ello, sustituidas, sin que nuevamente se ofrezca tampoco ninguna tabla, orden o instrucción de las distintas compañías operadoras que se citan, renunciándose en este caso ni siquiera a hacer una comparativa con otros.

En función de lo expuesto, el despido se considera improcedente al no estar acreditada la causa de despido, conforme al artículo 55.4 del ET, con estimación de la demanda en su petición subsidiaria, máxime cuando en ningún momento el trabajador dejó de percibir el plus de productividad en el periodo controvertido, y además incluso de sus nóminas se desprende un número de días trabajados superior y no coincidente al de las órdenes de servicio, lo que tiene incidencia como a continuación se dirá en la reclamación acumulada que se efectúa para el pago de horas extraordinarias. Lo anterior, sin que, en cambio, se acredite y ni siquiera se alegue en concreto ninguna causa de nulidad de la decisión extintiva.

CUARTO.- Las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido se prevén en el artículo 56 del ET:

"1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

En el presente caso, resulta una indemnización de 13.049,96 euros.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del ET, en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Éstos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (24-1-2022), a razón de 62,44 euros al día.

QUINTO.- Si esto es así, en cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, se pide por el actor un importe de 9.164,32 euros en concepto de horas extraordinarias de los meses de enero a diciembre de 2021, en concreto por un total de 656 horas extraordinarias, con el desglose contenido en el hecho cuarto de la demanda. Al respecto, en primer lugar, se debe significar que existe una discrepancia en la documental aportada por la empresa, en lo que respecta a las órdenes de trabajo que se incorporan como documento nº 5 de la demandada, y el registro horario que se ofrece como documento nº 3, y, a su vez, también con los que se relacionan en la carta de despido, y, así, es de ver el mes de enero, en que la carta de despido se fijan 17 días, y, sin embargo, de las órdenes de trabajo, como quedó dicho antes, se desprenderían 22 días, y, sin embargo, del pretendido documento de registro horario, resultarían 19. En este marco, también resulta trascedente que no existe ningún registro horario firmado por el trabajador, de tal manera que el aportado es unilateral por la empresa, sin sustento en ninguna acreditación objetiva, más allá de las propias anotaciones, y, si esto es así, cobra también importancia, el contenido de las nóminas aportadas en las actuaciones, en que figura los días en que se percibe el plus de asistencia y de carencia de incentivo, pluses que se devengan por día trabajado según el art. 24 del convenio colectivo aplicable, aunque, sin embargo, es cierto como razona la empresa que tampoco sin más de ese número de días pueden desprenderse las horas realizadas cada uno de ellos, sin prueba alguna del trabajador al respecto, por lo que no puede estimarse su reclamación en los términos en que la plantea, sin embargo, tampoco puede dejar de considerarse que incluso si se toma el registro de jornada aportado por la empresa al documento nº 3 de su ramo de prueba, resulta del mismo un exceso horario en términos anuales respecto de la jornada máxima anual pactada en convenio, que sí merece ser tributario del correspondiente abono, considerándose las realizadas de más como horas extraordinarias al efecto. En consecuencia, y visto que el convenio en su art. 4 establece una jornada máxima de 1.736 horas anuales, y que del referido registro se desprende un total de 1.928 horas anuales, resultan 192 horas extras, que por 13,97 euros la hora supone una cantidad total de 2.682,24 euros, con estimación parcial de la demanda, devengando dicha cantidad el interés moratorio previsto en el artículo 29.3 del ET. Lo anterior, con desestimación de la excepción de acumulación indebida de acciones alegada por la empresa, puesto que dicha acumulación es factible conforme a lo dispuesto en el art. 26.3 LRJS y teniendo en cuenta además razones de economía procesal, sin que tampoco se cause indefensión a la empresa, ni se trate de una cuestión de especial complejidad, visto que resulta de los propios registros empresariales incorporados en el ramo de prueba de la demandada.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, conforme a lo previsto en el artículo 191.3.a) de la LRJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;