Sentencia Social 288/2023 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 647/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO .- En el caso presente se formula una demanda en la forma de prestación del trabajo para la conciliación de la vida familiar y laboral, de conformidad con el artículo 139 de la LRJS, y al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que establece: " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con ésta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Y éste último: " 1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia"

.Así pues el procedimiento judicial tiene como presupuesto necesario la propuesta extrajudicial formulada al empresario por el trabajador que es rechazada por éste, propuesta a partir de la cual las partes vienen obligadas a asistir al juicio con las propuestas y alternativas de concreción sobre la formula como se reconoce al trabajador el derecho a conciliar la vida familiar, personal y laboral.

En el presente caso, la trabajadora presentó una solicitud de realizar el trabajo a distancia, a lo que la empresa se negó expresamente por escrito, remitiéndo a la trabajadora al procedimiento judicial. Trató la demandada de sortear el incumplimiento de la obligación que le imponía el artículo citado de abrir un proceso de negociación con la prueba testifical de otra empleada, pero lo cierto es que la propuesta de la trabajadora fue respondida inmediatamente (tras consultar el superior con los responsable de recursos humanos) en sentido negativo. La posterior aproximación a ninguna negociación respondía, sino que le expuso a la trabajadora otras posibilidades existentes dentro del acuerdo marco de Arcelormittal (reducción de jornada, excedencia o flexibilidad horaria), pero partiendo de la negativa a modificar el trabajo a distancia del que ya disfrutaba la trabajadora, al igual que los otros trabajadores que realizaban trabajos análogos. Y tal postura ha de ponerse en relación con el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que modificó el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, incorporando la Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva UE 2010/18 del Consejo, en la cual se establece un auténtico derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmulas de trabajo a distancia. Y por ello el 34.8 ET, antes transcrito hace expresa referencia para hacer efectivo el derecho del trabajador a la conciliación de la vida familiar y laboral al cambio en la forma de prestación del trabajo, incluido el trabajo a distancia. Y por ello resulta adecuado el procedimiento elegido, en lugar del regulado en el art. 138 bis LRJS

En tal sentido, debe repararse en el sentido del proceso de conciliación de la vida familiar, que obliga a buscar un equilibrio entre las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Y ello lleva a exponer, partiendo del reconocimiento del derecho de la trabajadora, las diversas formas como se puede manifestar, ofreciendo la empresa, como expresamente señalan los preceptos antes citados, alternativas para satisfacer el interés de la operaria. Y no es ésta la postura mantenida en este juicio, en el que la empresa se opone al entender que la presencialidad es más eficiente en el rendimiento de la trabajadora. Pero tal alegación encuentra su primera contradicción en el hecho de que la misma trabajadora realizó el trabajo a distancia durante numerosos meses, sin que se pruebe que la afectación de su rendimiento fuera relevante. Y, en segundo término, se reconocía ya a los trabajadores la posibilidad de realizar un determinado número de horas a distancia, lo que evidencia su posibilidad, de suerte que es a la empresa a la que corresponde probar en qué medida no era posible aumentar aquel porcentaje para dar satisfacción en mayor medida a las necesidades de su trabajadora, lo que no ha logrado. Por el contrario, tanto ante la petición de la trabajadora, como en este juicio, la empleadora se limitó a negar el derecho reclamado, sin ofrecer una propuesta alternativa.

Rechazada la imposibilidad de realizar el trabajo en la forma solicitada por la trabajadora, debe insistirse en la necesaria negociación entre las partes. Al respecto de un supuesto análogo, la sentencia del TSJ de Asturias de 18 de octubre de 2022 declara: " En la sentencia de esta Sección de Sala nº 750/21, de 30 de marzo rsu 454/21, en argumentos trasladables a esta, decíamos que el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, sobre igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y en la ocupación, buscando ofrecer a la sociedad un marco jurídico que permita dar un paso más hacia la plena igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres como derecho básico de las personas trabajadoras, un derecho que debe suponer la ausencia de toda discriminación por razón de sexo y, especialmente la que deriva de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, modifica, entre otras normas, el ET para "remarcar" el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a través de la modificación de varios artículos, entre otras, la del apartado 8 del artículo 34 . En la nueva redacción de ese precepto la negociación juega un papel esencial, del que no se puede prescindir, y aunque la negociación colectiva mantiene el protagonismo, también imprime de negociación el ejercicio consensuado del derecho a adaptar la jornada, pues hecha la solicitud impone al empresario el deber de abrir de inmediato un proceso de negociación. La negociación llega con tal propósito de que sea real y efectiva, que la norma fija un periodo de hasta un mes para negociar, lo que en principio puede parecer desproporcionado, si consideramos que por lo común la necesidad de dispensar el cuidado que está en la base del derecho no admite dilación, demora ni desatención.

La vía de la reclamación judicial es residual y a la misma no se podrá acceder con garantías de éxito si no se ha cumplido el presupuesto impuesto por la norma, esto es, la negociación cerrada con resolución expresa y escrita, que el o la solicitante pueda combatir a través de demanda, cuando la empresa niega el ejercicio o formula una propuesta que la persona interesada no acepta.

El régimen jurídico de la jornada laboral, del que participa la figura que ahora nos ocupa, es una institución esencial del Derecho del Trabajo, que adquiere suma relevancia cuando a través de la misma se trata de hacer efectivo el principio de igualdad. El comportamiento de la empresa que no atiende la solicitud, no abre la preceptiva negociación ni contesta hasta llegar o aproximarse al acto de juicio, momento en que despliega la oposición a la demanda alegando causas para negar el ejercicio del derecho, es sinónimo de rechazo injustificado, abusivo, arbitrario e irrazonable, que vulnera el artículo 34.8 ET .

El proceso de negociación previsto en el artículo 34.8 del ET se hace aún más necesario en el caso que nos ocupa, dado que la adaptación de la duración y la distribución de la jornada solicitada por los demandantes incluye como elemento principal el trabajo a distancia, una forma de prestar los servicios laborales prevista en la Ley 10/2021, de 9 de julio, reguladora del trabajo a distancia, que señala "la misma tiene carácter voluntario y exige acuerdo escrito entre las partes"; el acuerdo ha de tener "un contenido mínimo", sin perjuicio de lo que establezcan los convenios o los acuerdos colectivos que, entre otros aspectos, incluye: inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos; enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación; centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial; lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia; duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso; medios de control empresarial de la actividad; procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia; instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia; instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia; duración del acuerdo de trabajo a distancia (artículos 5, 6 y 7)".

En tales términos, la absoluta oposición de la demandada, sin ofrecer alternativa posible y sin acreditar un directo e injustificado perjuicio para la organización de la empresa, lleva a estimar la demanda, sin adentrarnos en otros pormenores, que, en realidad, no se han debatido más que con la postura de la empresa del sacrificio de la conciliación de la vida familiar de la empresa.

La Sentencia del TSJ de Asturias de 21 de julio de 2020 razona: " Esto es, la nueva redacción da un paso más y profundiza en la línea de atribuir una mayor efectividad a este derecho, al establecer que el trabajador tiene derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia. Se establece asimismo que estas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas tanto con las necesidades de la persona trabajadora como con las necesidades organizativas de la empresa. En otras palabras, con la nueva redacción se ha pretendido potenciar la conciliación, acentuando la necesidad de proteger contra decisiones discriminatorias por razón de sexo, advirtiendo de que en caso de ausencia de negociación colectiva que contemple la fórmula de conciliación, se ha de abrir una negociación con el empresario.

Por consiguiente, se supera la concepción normativa previa en la que la jurisprudencia venia entendiendo que este derecho está condicionado "a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador" ( STS 13 de junio 2008, rec. 897/2007 ); y que la conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal." ( STS 24 de julio 2017, rec. 245/2016 ).

El Art. 9 de la nueva Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento y del Consejo , de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, establece por su parte que:

"1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.".

Esto es, la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor, corresponde a la empleadora, sin que, en el caso que se está enjuiciando la empresa demandada haya acreditado cumplidamente las razones que fundamenten su decisión unilateral de modificar la jornada y el horario de la trabajadora, más allá la estricta aplicación del art. 26 del convenio colectivo (...) En la nueva redacción del precepto, al margen de lo que convencionalmente pueda regularse en el futuro, se omite cualquier criterio o indicación instrumental para poder tratar de casar adecuadamente este derecho individual, reconocido a los trabajadores para poder atender a sus hijos menores, con las necesidades organizativas y las indudables dificultades que una adaptación de jornada ha de ocasionar a las empresas. Consecuentemente, a falta de una negociación y acuerdo entre las partes - como sucede en este caso -, siempre que no constituya un abuso de derecho, ha de gozar en principio de viabilidad jurídica, máxime, en un caso como el presente, en que la demandada aduce en el juicio apodícticamente genéricas necesidades organizativas para justificar la modificación unilateral de la jornada y el horario de trabajo, ignorando el derecho a conciliar trabajo y cuidado de hijo de la trabajadora.

Advierte en tal sentido que el Tribunal Constitucional ( STC 3/2007, de 15 de enero ) que en esta materia no cabe realizar interpretaciones bajo criterios de estricta legalidad ordinaria, pues "no resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo". Bajo esta perspectiva, la adaptación de la jornada, al igual que la reducción de jornada, ha de ser considerada como una medida positiva encaminada a remover uno de los obstáculos que persisten en el desarrollo integral de las mujeres en nuestra sociedad, pues su objetivo es superar la situación de postergación social que históricamente siguen sufriendo las mujeres por las dificultades que en orden a trabajar acarrea el hecho de la maternidad..."

Así las cosas, debe decirse que la demanda debe estimarse, en primer lugar, por negarse la empresa a abrir la fase de negociación a la que venía obligada por el precepto legal y la postura procesal mantenida en este juicio. Pero, en según lugar, porque no ha justificado la existencia de un perjuicio para la organización de la empresa relevante. Y en orden a la carga de la prueba ya hemos señalado la expresa previsión contenida en el art. 9.2 Directiva 2019/1158, pero además la virtualidad de la misma debe quedar limitada a aquellos casos en los que exista una negociación entre las partes en los que se exponga lealmente las necesidades de cada una de ellas, lo que en este caso no ha ocurrido. De esta forma, opuesta la empresa al derecho de la trabajadora, constándole, como ocurría en este caso, el reciente nacimiento de su hijo no se extiende a la trabajadora la carga de probar las concretas necesidades que le llevaban a pedir el cambio de turno, pues entran dentro de la libérrima facultad de organizarse de cada familia. Y éstas pueden considerarse para ponderar los intereses en juego y concretar la forma de prestación de servicios que atiende a aquéllos, pero no como presupuesto para que naciera el derecho reclamado, de forma que su voluntario desconocimiento por la demandada supone la del art. 34.8 ET

SEGUNDO .- Interesa de forma acumulada la demandante una indemnización por daño moral derivado la vulneración de sus derechos fundamentales. En relación ha de partirse de la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET, pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE, que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1. LRJS

En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto, la indemnización está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar privando a la trabajadora de un derecho reconocido legalmente, que incide directamente en su patrimonio jurídico.

Respecto de la cuantificación del daño, la doctrina aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo último exponente lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019), dictada en Sala General, se puede sintetizar del siguiente modo: 1º) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste. 2º) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada. 3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido. 4º) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En el supuesto enjuiciado hay que tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización el art. 8.12 de la LISOS, que tipifica como una falta muy grave las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, y también el art. 39 de ese mismo texto legal que contempla tres grados para la imposición de las sanciones por esa clase de infracciones, a cada uno de los cuales le corresponde una horquilla variable de cuantías pecuniarias situadas entre 7.501 y 30.000 euros atendiendo a la fecha de producción de los hechos, lo que lleva a estimar la demanda que cifra la indemnización pedida en el mínimo indicado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.