Sentencia Social 19/2023 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 201/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la prueba documental y testifical practicada en las presentes actuaciones, valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 97.2 de la LRJS).

En relación a las circunstancias profesionales del actor, se muestra conformidad por la demandada con la antigüedad postulada en la demanda. En relación a la categoría profesional, la misma es la de Vendedor, que es la que figura en el contrato de trabajo y en las nóminas del actor. Por último, en cuanto al salario, se debe estar al señalado por la demandada, de 46,99 euros diarios, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, ya que se considera correcto el cálculo conforme a las nóminas del último año trabajado que aporta la empresa, dada la existencia de una retribución variable, sin que tampoco por la parte actora se haya impugnado dicho cálculo en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Es objeto del presente procedimiento la impugnación del despido disciplinario producido con efectos del día 21 de febrero de 2022, conforme a los artículos 51.C), apartados 11 y 22, del convenio colectivo aplicable y 54.2.d) del ET, que tipifican el "Robo, hurto, apropiación, o uso no autorizado de bienes, vehículos, dinero, subproductos propios de la actividad, o información interna de la empresa, así como el desvío de actividad del centro a otro negocio particular o ajeno, sin autorización expresa", y "La transgresión de buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Con carácter previo, hemos de recordar lo que señala la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, interpretando el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a los elementos que se imponen para que proceda el despido disciplinario, así lo son: a) La gravedad y culpabilidad, no bastando cualquier incumplimiento; b) Para determinar si se dan o no los requisitos han de ponderarse todos los aspectos, subjetivos y objetivos, los que concurran en el caso, así como los antecedentes y las circunstancias coetáneas que puedan darse; c) La máxima sanción para el trabajador comporta el despido, que sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato; d) Para valorar la gravedad de los hechos probados debe tenerse en cuenta tanto el tipo del deber profesional incumplido, como las especiales características del trabajo desempeñado.

En el presente caso, de la prueba practicada se desprende que han quedado acreditados los hechos contenidos en la carta de despido, cumpliendo así la demandada con la carga probatoria que le incumbe al respecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En efecto, los hechos están acreditados por la documental aportada por la demandada, que no ha sido impugnada, y las declaraciones testificales en el acto del juicio de Camilo, Director de Centro, y Modesta, miembro del personal de seguridad del centro comercial en el que se encuentra el centro de trabajo, señalando el primero que él estaba en la oficina y llamó al actor a la tienda y no le cogió el teléfono, fue hasta allí y lo vio salir con una garrafa y también que la guardó en el maletero de su vehículo, que miró las ventas de ese día y no había ninguna venta del producto, no existe ningún tique de la garrafa de ese día, así como que el demandante le dijo que no había pagado el producto. Por su parte, la testigo Modesta, a la que el testigo antes referido Sr. Camilo le explicó los hechos sucedidos y le pidió que le confirmara si en las cámaras se podía comprobar lo ocurrido, manifestó que revisó las imágenes y vio el hecho, que no se remitieron las grabaciones a la empresa demandada, y que las mismas las vio ella solamente y Domingo, otro miembro del equipo de seguridad del centro, al que como a aquélla también se hace referencia en la comunicación extintiva. El abono del producto finalmente se realizó por el trabajador al día siguiente, 26 de enero de 2022, de habérselo llevado de la empresa, como se acredita con el tique relativo a ese abono que se aporta como documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada.

A diferencia de lo que se afirma en la demanda, no está permitido que un trabajador se lleve un producto sin abonarlo y con la intención de que se le descuente en la nómina el precio del producto, pues la empresa tiene una normativa interna que regula de manera expresa el procedimiento que se ha de seguir por parte de sus trabajadores cuando los mismos quieren realizar la compra de un producto de la compañía (obra como documento nº 5 de la demandada), y en cuya página 13 se señala que "El pago se realizará de forma inmediata con cualquiera de los medios de pago admitidos habitualmente por Norauto", siendo que, por otra parte, en la citada normativa vigente (art. 12.3.b) en la empresa se dispone que en la nómina se hará constar la retribución en especie que supone para los trabajadores el disfrute del 30% de descuento de empleados. Asimismo, como señala la demandada, en las nóminas del trabajador se puede comprobar que aparece casi todos los meses un concepto llamado "Dto. Compras Empl.", por lo que el trabajador era plenamente conocedor de cuál era el correcto proceder para llevar a cabo compras en la empresa. En todo caso, como también señala la empresa, de la conducta del trabajador no se desprende en ningún momento que su intención sea abonar el producto en otro momento o que el mismo se le descuente de la nómina correspondiente, sin que pusiera en conocimiento del Director de Centro lo que está realizando, ni avisara a la empresa para que en su caso se le hubiera pudiera descontar si ésta era realmente su intención.

En consecuencia, en función de lo expuesto, el despido producido debe considerarse procedente - artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores-, por tratarse de un incumplimiento grave y culpable, consistente concretamente en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo - artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores-, y conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación según se cita en la carta de despido, y, asimismo, debe calificarse la sanción como proporcionada, dada la naturaleza de los hechos, y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que señala que es indiferente la gravedad de dicha transgresión de la buena fe contractual, toda vez que la infracción del deber de buena fe se produce "per se" (TS 26-5-86, 9-12-86, 19-1-87, 9-5-88), sin que sea posible acudir al elemento mitigador de la teoría gradualista. Así, se ha entendido que producida la transgresión de la buena fe contractual, con independencia de la gravedad o del daño causado a la empresa, es posible el despido (TS 21-2-83, 20-1-90). No es, por tanto, imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa (TS 20-1-90), aunque sí se ha de ponderar el cargo que el despedido ocupa en la empresa y sus circunstancias personales y profesionales (TS 24-10-89, TSJ Andalucía 9-7-93). Asimismo, en la sentencia del TS de fecha 27-4-2010 se confirma la sentencia recurrida en la que se señalaba que "(...) Es obvio que, y aunque no hubiera intención alguna de apoderarse del dinero, cuya recuperación se produjo en la forma antes dicha, la negligente actuación de la actora al operar como hizo (...) hace considerar que en efecto, cometió la falta prevista en el apartado d) del artículo 54.2 del ET, por cuanto con su conducta faltó al más elemental deber de diligencia, fidelidad y cuidado exigible en el desempeño de sus funciones, al omitir el protocolo que conocía y que le obligaba a no dejar dinero alguno en el exterior de la caja, no oculto, ni visible, (salvo supuestos de intercambio momentáneo de dinero entre los cajeros y cajeras pero para ponerlo inmediatamente en la caja), sino introducirlo en las dos cajas habilitadas al respecto, protocolo que es de capital interés para la empresa, pues constituye el medio más correcto, fiable y seguro de controlar las compras que se hacen en el supermercado y también por razones de seguridad; y que (...) De ahí que deba concluirse, forzosamente, que la demandante infringió, de manera grave y culpable, sus obligaciones contractuales frente a la empresa, máxime teniendo en cuenta sus funciones encomendadas, ... siendo indiferente que no llegara a apropiarse del dinero ocultado, toda vez que, quebrantado el deber de fidelidad y de elemental cuidado para con la empresa, la mayor o menor entidad del perjuicio ocasionado no es el único criterio que da la medida de la importancia de la infracción, sino que deben ponderarse asimismo otros, como son las circunstancias profesionales de su autor y la peligrosidad de la conducta para la organización del trabajo y la necesidad estricta de prevenir comportamientos semejantes".

Por otra parte, en cuanto a la alegación del actor de la presencia de representante legal de los trabajadores en el momento de entrega de la carta de despido, como recuerda la demandada, no se trata ésta de una exigencia legal, y por otra parte se indica que en el centro de trabajo en el que presta servicios el demandante no cuenta con esa representación legal de los trabajadores, lo que no se ha desvirtuado por prueba en contrario.

Tampoco se ha acreditado la existencia de una supuesta tolerancia empresarial, siendo que, en cambio, los hechos por los que se ha impuesto la sanción de despido constituyen una apropiación indebida por parte del trabajador de un producto de la empresa, y quiebran totalmente la confianza que debe regir toda relación laboral, lo que hace justificado el despido.

TERCERO.- Se alega por la parte actora la nulidad de la medida extintiva por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.4 de la Constitución, pues se indica en la demanda, en su hecho tercero 2ª, que "sin presencia de representante alguno de los trabajadores, se acude tanto al visionado de cámaras de video vigilancia ajenas a la empresa, como a personal ajeno a la misma. Es decir, la empresa demandada acude a imágenes que no han sido grabadas directamente por ellos, sino por otra empresa que las cedido indebidamente vulnerándose así lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos, máxime cuando se utilizan por la empresa a efectos disciplinarios, sin consentimiento alguno del trabajador, porque aunque existiese cartel indicativo en todo el centro comercial de "zona videovigilada" nunca se ha informado al trabajador de que el propósito de las cámaras fuera la finalidad sancionadora, lo que implicaría la nulidad del despido conforme a lo dispuesto en el art. 55.5 del ET".

Dicha pretensión debe ser desestimada por las siguientes razones.

En primer lugar, se debe partir de que en el presente caso, además de las grabaciones aportadas al Juzgado, cuya validez se cuestiona por el actor, existe una prueba documental y testifical, independiente de aquéllas y por tanto lícita, que por sí misma acredita los hechos imputados, como antes se dijo, de manera que, como se señala por la demandada, aunque una prueba de grabaciones se considere ilícita ha de reputarse procedente el despido si dicha procedencia consigue acreditarse a través de otras pruebas (en este sentido, la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 10 de enero de 2020, rec 5567/2019).

En todo caso, esa prueba obtenida por las cámaras de videovigilancia en este caso se debe considerar lícita, ya que han sido visualizadas las grabaciones únicamente por personas correspondientes de la compañía de seguridad del centro comercial, sin que en ningún momento se hayan cedido dichas imágenes a personal de la empresa demandada, ni por éste se ha tenido acceso a las grabaciones de las cámaras de seguridad, como se acreditó por la testifical practicada, y por eso tales grabaciones constan en autos aportadas tras requerimiento a instancia de la demandada como prueba anticipada a la comunidad de propietarios del centro comercial Parque Astur en que estaban ubicadas dichas cámaras de seguridad, que se corresponde con la dirección del centro de trabajo donde el trabajador venía prestando servicios y donde ocurrieron los hechos imputados en la carta de despido, siendo titular de las imágenes la citada comunidad de propietarios.

En relación al consentimiento e información del trabajador, se debe tener en cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 21 de julio de 2021, rec 4877/2018, subraya que tras la sentencia del TEDH conocida como López Ribalda II ( STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019) se modifica la posición existente hasta la fecha en relación con la validez de la videovigilancia en el trabajo, de manera que de acuerdo con la actual doctrina, señala la sala, ya no se requiere que se informe expresamente al trabajador de que la finalidad de la videovigilancia es controlar la actividad laboral, bastando con que este conozca de la existencia e instalación del sistema. Debe tenerse en cuenta, además, que en determinadas circunstancias el TEDH "admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, sin que ello conduzca a la nulidad de la prueba de videovigilancia que sustenta y acredita la sanción al trabajador".

En todo caso, como en el supuesto de hecho analizado en la referida sentencia del TS, la presencia de las cámaras era conocida por el demandante, pues el propio trabajador reconoce en la demanda que a lo largo de todo el centro comercial existen carteles indicativos de que se trata de una zona videovigilada, como antes se dijo, siendo que, como también recuerda la demandada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en el caso de que se capte la comisión flagrante de un acto ilícito, como ha ocurrido en este caso, el deber de información se entiende cumplido cuando exista un dispositivo informativo.

Respecto a presencia de representación legal de los trabajadores, como se ha dicho, ningún trabajador de la empresa ha visualizado las grabaciones de las cámaras de videovigilancia, sino que esta se visualizaron tan solo por parte del personal de la compañía de seguridad del centro comercial, como se ha confirmado por la prueba testifical practicada, tanto del director de centro como de la trabajadora perteneciente a la compañía de seguridad que declaró como testigo, que señaló que las grabaciones únicamente las vieron ella y su compañero Domingo, y no se han remitido las grabaciones a la empresa.

En estas circunstancias, se considera que las grabaciones son proporcionadas y en ningún caso vulneran el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.

CUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, conforme a lo previsto en el artículo 191.3.a) de la LRJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;