Sentencia Social 185/2023 Juzgado de lo Social de Avilés nº 1, Rec. 363/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Los demandantes consideran que la decisión empresarial de dejar de abonar el complemento o plus FTP previsto en el art. 28.13 del Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral de los litigantes como consecuencia de la renuncia de éstos al pacto de horas complementarias constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo con encaje en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Éste establece que "tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a las siguientes materias: a) jornada de trabajo, b) horario y distribución del tiempo de trabajo, c) régimen de trabajo a turnos d) sistema de remuneración y cuantía salarial, e) sistema de trabajo y rendimiento, f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley". La modificación sustancial de las condiciones de trabajo puede afectar a las materias mencionadas anteriormente, pero también a otras, siendo el listado, meramente enunciativo y no exhaustivo. Ahora bien, no todas las modificaciones que incidan en las materias señaladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores han de ser necesariamente sustanciales, sino que debe determinarse si la modificación es sustancial o no, para lo que debe tenerse en cuenta si la misma tiene o no la suficiente entidad como para ser calificada como sustancial por alterar y transformar los aspectos fundamentales de la relación laboral. La determinación de cuándo una modificación de las condiciones de trabajo deba considerarse como "sustancial" y, por tanto, haya de seguir el procedimiento del artículo 41 del Estatuto, y no se trate de condiciones meramente accesorias o no sustanciales y puedan ser impuestas por el empresario en virtud del poder de dirección, no aparece resuelta, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, que no aparece definido en la Ley. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 señala: "Ha sido doctrina constante de esta Sala que por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 ET , pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuándo una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto, pero siempre el cambio ha de ser trascendente y esencial, entendido como lo más importante de la cosa en concreto".

La más reciente STS de 8 de febrero de 2023 declara: "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio. El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ."

En el presente caso, la medida consiste en la supresión de un complemento o compensación, que tiene carácter definitivo. Y por otra parte, la intensidad de la medida ha de valorarse tomando como referencia la incidencia que tiene en las retribuciones del trabajador, que debe calificarse como importante, al alcanzar prácticamente el 5% de los mismos, sin ninguna compensación. Por tanto, debe calificarse la modificación como sustancial y el procedimiento seguido como adecuado.

SEGUNDO.- La empresa dejó de abonar uno de los complementos que venía satisfaciendo desde el inicio de la relación laboral que el convenio colectivo atribuye a los trabajadores fijos a tiempo parcial, regulado en el apartado 13º del art. 28 en los siguientes términos:

" 13. Plus FTP. El plus FTP compensa como concepto fijo la realización, por parte del personal fijo a tiempo parcial, de su jornada en las condiciones y con las peculiaridades que se regulan en el artículo 21.5 del presente convenio.

La cuantía de este complemento se establece en una cantidad fija, pagadera en doce mensualidades, cuya cuantía irá en proporción al porcentaje de jornada realizado, siendo de un máximo de 88,71 euros, para las personas trabajadoras que realicen una jornada equivalente al 90 % de la jornada a tiempo completo, una vez aplicado para el año 2022 el incremento previsto en el artículo 26 del presente convenio.

Este plus es incompatible con el plus de jornada irregular y/o plus de variación de turnos/flexibilidad/disponibilidad.

Se acompaña como anexo al presente convenio tabla con las cuantías de los conceptos del presente artículo durante los años de vigencia del mismo".

Remite la citada regulación a la del personal fijo a tiempo parcial del convenio, contenida en un extenso art. 21.5:

5. Contrato fijo a tiempo parcial.

Cuando la Empresa necesite contratar personal con carácter indefinido para prestar servicios dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada a tiempo completo establecida en convenio colectivo, podrá acudir a la modalidad de contratación indefinida a tiempo parcial, que se regirá en todo momento por lo que disponga el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y demás normas que resulten de aplicación, con las especialidades que a continuación se especifican:

5.1 La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir. La jornada ordinaria de trabajo efectivo se fija entre el 50 % y el 90 % de promedio, en cómputo anual, de la jornada efectiva de aplicación en cada empresa, establecida para una persona trabajadora a tiempo completo. En todo caso, la jornada vendrá referida a las contrataciones iniciales indefinidas y no será de aplicación a los contratos fijos discontinuos, que son objeto de regulación legal y convencional específica.

5.2 Excepcionalmente, cuando en el ámbito de una empresa o centro de trabajo determinado se acredite objetivamente la concurrencia de causas que impidan coyunturalmente respetar el límite de jornada mínima establecido para las personas trabajadoras fijas a tiempo parcial, se podrá acordar, en el seno de la comisión de empleo a que se refiere el artículo 23 del convenio, y con posterior sanción de la Comisión Paritaria del convenio de sector, que no rija temporalmente el límite establecido en la regulación convencional aplicable en dicha empresa.

5.3 La jornada diaria se podrá realizar en uno o dos períodos horarios. En consecuencia, se podrá implantar, con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, su realización en dos períodos horarios, con una duración mínima de 2 horas y una interrupción que no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a 5.

La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio.

No obstante, cuando en el ámbito de una empresa o centro de trabajo determinado se acredite objetivamente la concurrencia de causas que hagan necesario modificar los criterios de jornada fraccionada establecidos en este párrafo, se podrá acordar, en el ámbito que corresponda, modificar dichos criterios, con el alcance y duración que la empresa y los representantes de las personas trabajadoras acuerden.

5.4 Salvo casos excepcionales de necesidad debidamente acreditada ante la representación legal de las personas trabajadoras, no se podrá contratar personal por circunstancias de la producción para cubrir la interrupción entre dichos periodos.

Asimismo, no podrán celebrarse, salvo pacto en contrario, contratos por circunstancias de la producción o fijos discontinuos, para la prestación de servicios en un área o unidad determinada, cuando en la misma haya en el momento de la contratación trabajadores fijos a tiempo parcial del mismo grupo profesional, cuadrante y colectivo por debajo del límite máximo de horas pactado.

No obstante lo anterior, esta limitación no será de aplicación para realizar llamamientos a las personas trabajadoras que tuvieran contrato fijo discontinuo en vigor a 30 de marzo de 2022 (dado que este personal se rige por la regulación que le fuera de aplicación en cada empresa con anterioridad a dicha fecha). Asimismo, podrán realizarse contrataciones cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores.

También podrán celebrarse contrataciones por circunstancias de la producción o de fijos discontinuos, cuando lo sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los Fijos a Tiempo Parcial en base a los límites establecidos en el convenio colectivo.

5.5 De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por la persona trabajadora, con un preaviso de tres días, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir.

Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el plazo de tres días arriba citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, preavisando a la persona afectada e informando previamente de tales necesidades a la representación social.

Asimismo, la empresa, podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con la persona trabajadora, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente.

5.6 Además de las horas realizadas en concepto de jornada ordinaria, se acuerda la posibilidad de realización de horas complementarias, cuando se hubiese pactado expresamente, pacto que podrá formalizarse tanto al momento de celebrar el contrato como con posterioridad al mismo, siempre que la jornada ordinaria no sea inferior a diez horas semanales de promedio en cómputo anual. El pacto de horas complementarias recogerá el número de horas cuya realización podrá ser requerida por el empresario, sin que dicho número pueda exceder del 60 % de las horas ordinarias contratadas.

5.7 Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida, el empresario podrá, en cualquier momento, y siempre que se cumplan los requisitos legales establecidos con carácter general, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 30 por 100 de las horas ordinarias objeto del contrato, que no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en el apartado 5.6.

La negativa de la persona trabajadora a la realización de estas horas no constituirá en ningún caso conducta laboral sancionable.

5.8 Dada la naturaleza de las horas complementarias y la dificultad de determinar a priori su ejecución, éstas se realizarán en función de las necesidades de las empresas de acuerdo con la carga de trabajo.

5.9 La jornada y las horas que se amplíen sobre la misma no estarán sujetas a los procedimientos de programación de turnos de las personas trabajadoras a tiempo completo.

5.10 El personal a tiempo parcial contratado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2013, que tuviera suscrito pacto de horas complementarias, podrá voluntariamente acogerse a la nueva regulación contenida en esta norma, dirigiéndose por escrito a la empresa. En caso contrario, no le será de aplicación la regulación contenida en este convenio, manteniéndose las condiciones del pacto de horas complementarias que venían realizando anteriormente.

Descendiendo al caso de autos, la cuestión se limita a determinar si el derecho al percibo del citado plus viene condicionado a la celebración de un pacto de horas complementarias, siendo ajeno al debate objeto de este procedimiento otros actos accesorios a los que hicieron alusión las partes, como la contratación de otros trabajadores temporales. Así las cosas, la regulación del plus en el art 28.13 del convenio es la de que su devengo solamente se refiere a la realización de la "jornada en las condiciones y con las peculiaridades que se regulan en el artículo 21.5", en la que el citado pacto de horas complementarias se configura como un acuerdo voluntario entre las partes. Y lo cierto es que no puede sostenerse que los trabajadores no realicen la jornada conforme lo regulado en el citado art. 21.5 que contiene diversas peculiaridades y desarrollo del art. 12 ET. La controversia versa sobre la interpretación del artículo 28.13 del Convenio Colectivo transcrito anteriormente, que ha de abordarse no exclusivamente por el cauce del artículo 3 del Código Civil, sino también, dada la doble naturaleza del convenio, tomando como pautas las reglas contenidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, de este modo lo ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, afirmando que el Convenio Colectivo tiene carácter normativo, con un contenido dual, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios y de la naturaleza de fuente de la relación laboral reguladora de los derechos y obligaciones a la misma concernientes que tal convenio ostenta. Por ello resulta de aplicación tanto las normas de interpretación de los contratos como las de las leyes, de manera que su cabal entendimiento ha de lograrse por la doble vía de las reglas para la interpretación de las disposiciones legales ( artículo 3 del Código Civil) y de las que disciplinan la hermenéutica de los contratos ( artículos 1281 y concordantes). Es claro pues que la controversia entre las partes ha de resolverse a partir del propio tenor del artículo en cuestión y que conduce a estimar la demanda, pues conforme al contenido del párrafo primero del art. 1281 del Código Civil, según el cual, "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas"; y es lo cierto que sea cual fuere el significado o transcendencia que quiera darse a las palabras utilizadas en el artículo, tanto gramatical como usualmente sus expresiones ni resultan ambiguas, ni imprecisas, ni oscuras ni de variado significado sino por el contrario con toda claridad expresan y determinan la voluntad o intención de los contratantes. Por ello, conforme al viejo aforismo de "in claris non fit interpretatio", a lo libremente consignado en aquel particular ha de estarse. Y a este respecto la norma convencional impone un plus por la prestación del trabajo a tiempo parcial en los términos del 21.5, sin que se supedite el derecho de su percepción a circunstancia alguna, siendo su razón de ser la precariedad laboral y volatilidad de quien realiza un trabajo a tiempo parcial, sin ninguna otra condición. Por ello no se comparte la oposición de la empresa, que sostiene su inaplicación a un determinado grupo de trabajadores, (los que voluntariamente suscriben el convenio de horas complementarias). Y así, si la norma no distingue ni condiciona su aplicabilidad, no podemos diferenciar, máxime si, como es el caso, ello es en contra del trabajador en la rama social del Derecho en que nos movemos. Lejos de ello, la interpretación normativa es clara y no puede dudarse sobre la procedencia de estimar la demanda en su pretensión principal de nulidad de la medida adoptada sin seguir el cauce adecuado.

TERCERO.- En sentido contrario no consideramos que la medida impugnada quebrante el principio de indemnidad, como represalia por el desistimiento de los trabajadores en el pacto de horas complementarias. Es conocida la doctrina jurisprudencial sobre el principio de indemnidad. El Tribunal Constitucional la resume en su sentencia de 24 de julio de 2000 en los siguientes términos: «En orden a dar respuesta a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial, procede remitirse a la que decíamos en el fundamento jurídico cuarto de la STC 140/1999, de 22 de julio: "El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( STC 7/1993, 14/1993, 54/1995)". En definitiva, como señalara también la STC 197/1998, de 13 de octubre, "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 C.E. puede verse lesionado cuando de su ejercicio por parte del trabajador resulte una conducta ilegítima de reacción o respuesta a la acción judicial por parte del empresario ( STC 7/1993), o a la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial ( STC 14/1993)". En fin, y en los términos de la STC 7/1993, de 18 de enero, "es claro... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula" (FJ 3).

Sin embargo, lo que aquí se produce, en ausencia de cualquier otro indicio, es una decisión no ajustada a derecho derivada de la renuncia de los trabajadores al pacto de horas complementarias, pero se trata de una postura admisible en el debate jurídico que, en ausencia de otra circunstancia adicional, no permite establecer indicio de que sea producto de una represalia, específicamente prohibida en el art. 12 ET y 21.5 del Convenio Colectivo y por ello no se considera lesionado el derecho fundamental invocado, ni procede la reclamación indemnizatoria solicitada por los trabajadores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.