Sentencia Social 236/2023 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 641/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO .- Debe comenzarse señalando que el artículo 20.1 ET establece que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. El poder de dirección constituye la facultad, conferida al empleador por el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo, que pueden ser tanto de carácter general como particulares y concretas para cada trabajador, a quien se impone el deber de obediencia a unas y otras por los artículos 5 c ) y 20.2 ET. Se manifiesta también dicho poder en el denominado "ius variandi ", que el artículo 39 .1 ET sienta respecto de la "movilidad funcional", con carácter general, si bien en ciertos casos habrá de estarse necesariamente a los art. 40 y 41 ET.

El art. 40 del Estatuto de los Trabajadores posibilita el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia cuando concurran razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Y añade el apartado primero de aquel artículo que se consideraran tales razones "las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial".

Por su parte, el art. 41 establece éste que "tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a las siguientes materias: a) jornada de trabajo, b) horario y distribución del tiempo de trabajo, c) régimen de trabajo a turnos d) sistema de remuneración y cuantía salarial, e) sistema de trabajo y rendimiento, f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley ". La modificación sustancial de las condiciones de trabajo puede afectar a las materias mencionadas anteriormente, pero también a otras, siendo el listado, meramente enunciativo y no exhaustivo

Ahora bien, no todas las modificaciones que incidan en las materias señaladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores han de ser necesariamente sustanciales, sino que debe determinarse si la modificación es sustancial o no, para lo que debe tenerse en cuenta si la misma tiene o no la suficiente entidad como para ser calificada como sustancial por alterar y transformar los aspectos fundamentales de la relación laboral. La determinación de cuándo una modificación de las condiciones de trabajo deba considerarse como "sustancial" y, por tanto, haya de seguir el procedimiento del artículo 41 del Estatuto, y no se trate de condiciones meramente accesorias o no sustanciales y puedan ser impuestas por el empresario en virtud del poder de dirección, no aparece resuelta, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, que no aparece definido en la Ley. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 señala: "Ha sido doctrina constante de esta Sala que por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 ET , pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuándo una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto, pero siempre el cambio ha de ser trascendente y esencial, entendido como lo más importante de la cosa en concreto".

En la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017, viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes".

En el presente caso se trasladó a un trabajador desde su centro de trabajo en Trevías hasta la capital del concejo, distante en 18 km, lo que no comporta el cambio de residencia del trabajador. A pesar de lo expresado en la demanda, no existe otra modificación en la prestación de los servicios, pues se trata del mismo trabajo, bien que, en lugar de ser prestado en un colegio, lo es en la sede del Ayuntamiento. Por ello la cuestión a determinar resulta si es factible acudir a la modalidad especial de modificación de condiciones cuando la empleadora acuerda un traslado de centro que no exija cambio de residencia y la respuesta es negativa de acuerdo con el precepto estatutario antes transcrito, que no aparece modificado por acuerdo de condiciones laborales invocado por la demanda -y cuestionado por la parte demandada- en este aspecto. Expresamente así lo señala la Sentencia del TSJ de Asturias de 26 de julio de 2022 en un supuesto análogo:

"Tal y como considera la juzgadora de instancia, para que resulte de aplicación tal precepto, y los requisitos en el mismo exigidos para el traslado, resulta necesario que el mismo implique un cambio de residencia del trabajador afectado.

No puede considerarse que el artículo 35 del convenio colectivo, que únicamente remite la regulación del régimen de movilidad geográfica al Estatuto de los Trabajadores imponga el cumplimiento de los requisitos del artículo 40 a todos los supuestos de cambio de localidad. Para que tal precepto resulte aplicable, será necesario, en todo caso, que se cumpla el presupuesto por el mismo impuesto: que el cambio de localidad implique, además, la necesidad de cambio de domicilio. El convenio lo que hace es remitir la regulación de la materia al Estatuto, no ampliar la aplicación de las exigencias que el mismo limita a determinados supuestos (cambios de lugar de trabajo que impliquen cambio de residencia) a otros diferentes.

Por ello, para determinar si el cumplimiento de los requisitos de justificación y notificación previa del artículo 40 del Estatuto resultaba exigible en el presente caso, se hace necesario determinar si el traslado de centro de trabajo de la demandante implica un cambio de su lugar de residencia.

La juzgadora de instancia entiende que no y así lo ha entendido también esta Sala. Cabe citar la reciente Sentencia de 1 de febrero de 2022, dictada en el recurso de suplicación 2852/2021 , en la que estudiando la movilidad de un trabajador, como en el presente caso, entre las localidades de Oviedo y Gijón, decíamos:

"Debe añadirse que para que exista movilidad geográfica, según el artículo 40 ET , el traslado de la persona trabajadora a otro centro de trabajo debe conllevar necesariamente el cambio de residencia, por lo que este requisito no se da en el caso analizado, de tal manera que al no estar ante un supuesto de movilidad geográfica corresponde al poder de decisión del empresario el cambio de centro de trabajo de las personas trabajadoras cuando no es exigible un cambio de residencia, como ocurre entre las ciudades de Gijón y Oviedo que distan entre sí alrededor de 30 kilómetros. En conclusión, únicamente se puede analizar la decisión empresarial desde la óptica del artículo 41 ET , esto es, tomando en consideración las materias allí definidas, pues son éstas las que están sujetas a requisitos específicos.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de julio de 2016 , expone la doctrina en relación con los cambios de centro de trabajo que no conllevan cambio de residencia, ya sean temporales o definitivos. Dice lo siguiente:

"El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido, entre otras ( SSTS/IV 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001 , 18-marzo-2003 -rcud 1708/2002 , 16-abril-2003 -rcud 2257/2002 , 19-abril-2004 -rcud 1968/2003 , 14- octubre- 2004 - rcud 2464/2003 , 18-diciembre-2007 -rcud 148/2006 , 5-diciembre-2008 -rcud 1846/2007 ), la STS/IV 26-abril-2006 (rcud 2076/2005 ), concluye que " desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto - art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -rcud 2464/03 ; 27/12/99 -rcud 2059/99 -; 18/09 / 90 -rec. 134/90 -; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET » ( Sentencia de 12/02/90 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET » ( Sentencias de 18/03/03 -rcud 1708/02 -; 16/04/03 -RCUD 2257/02 -; 27/12 / 99 -rcud 2059/99 -) ", con ello resulta obligado colegir que " los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]".

E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, argumentando que " Así, en la Sentencia de 27/12/99 - rec. 2059/1999 - se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 . Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET ".

d ) Se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que " el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales" ( SSTS/IV 25-septiembre- 2002 - rcud 1582/2001 , 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001 ).»"

Lo expresado no tiene la significación de que la decisión adoptada no pueda ser impugnada, como cualquier otra decisión del empleador, sino que, a los efectos que nos ocupa, no se trata de una modificación sustancial y por ello, en el ámbito que ahora nos ocupa, la demanda debe desestimarse. Y a ello debe decirse que no se invoca en la demanda la lesión de derechos fundamentales del trabajador (pg de vulneración a su libertad sindical), ni por ello se puede abordar en este procedimiento específico la lesión de la garantía que para los representantes de los trabajadores se establece en el acuerdo señalado anteriormente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.