Sentencia Social 88/2024 Juzgado de lo Social de Avilés nº 2, Rec. 835/2023 de 07 de febrero del 2024

1º) La actora, doña Margarita, presta servicios para la demandada " Centro Comercial de Carrefour Parque Astur S.A, sito en el DIRECCION000 DIRECCION001, con la categoría profesional de profesional, con una antigüedad desde el 25 de mayo de 2000 en virtud de contrato indefinido a jornada completa. Es de aplicación el Convenio colectivo de Grandes Almacenes.

2º) La demandante es madre de una hija que nació el NUM000 de 2014 .Su esposo trabaja en DIRECCION002 sujeto a un sistema de tres turnos:

· Mañana 6 a 14

· Tarde de 14 a 22

· Noche de 22 a 6

3º) La trabajadora demandante solicitó el 20 de enero de 2016 la reducción de jornada hasta que su hija alcanzara la edad de diez años a 23,87 horas de promedio semanal pasando a desarrollar desde el 1 de febrero de 2016 en la sección de cajas el siguiente horario:

Semana 1: de lunes a sábado de 9,30 a 13.30 horas

Semana 2: de lunes a sábado de 15.30 a 20.15 horas con el jueves de descanso

4º) El 28 de febrero de 2022 las partes acordaron una modificación de las condiciones establecidas en los siguientes términos:

"En Trasona, 28 de febrero de 2022

REUNIDOS

De una parte, DNA. Margarita (en adelante, LA TRABAJADORA), mayor de edad, provista de D.N. I. nº NUM001, actuando en su propio nombre y Derecho.

Y.de otra, don Emilio mayor de edad, actuando en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A, (en adelante, LA EMPRESA), como Responsable de Recursos Humanos del Hipermercado de Parque DIRECCION003.

Ambas partes, se reconocen mutuamente la capacidad legal necesaria para obligarse en los términos del presente Acuerdo.

EXPONEN

A) Que DÑA. Margarita es trabajadora de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A con grupo profesional de profesionales y con una antigüedad de 25/05/2000.

B) Que LA TRABAJADORA, viene prestando servicios en este hipermercado en la sección de bazar con el siguiente horario:

- Semana 1: de lunes a sábado de 9:00 a 14:00 horas.

- Semana 2: de lunes a sábado de 17:00 a 22:00 horas.

- Domingos y festivos de apertura autorizada e inventarios

C) Que con motivo de una reducción de jornada por guarda legal de un menor a 23,87 horas de promedio semanal en turno rotativo, solicitada por LA TRABAJADORA en fecha 20 de enero de 2016, LA EMPRESA una vez analizada la organización de la sección en la que prestaba servicios, le ofreció un horario en los términos a continuación descritos y que la trabajadora pasó a desarrollar desde el 1 de febrero de 2016 en la sección de cajas:

- Semana 1: de lunes a sábado de 9:30 a 13:30 horas.

- Semana 2: de lunes a sábado de 15:30 a 20:15 horas con el jueves de descanso.

. Domingos y festivos de apertura autorizada.

D) Que LA TRABAJADORA ha manifestado mediante escrito de fecha 13 de enero de 2022, su deseo de modificar la concreción horaria de su actual jomada laboral reducida concretando la misma en turno mañana, y ello hasta el próximo 3 de junio de 2026.

E) Las partes han mantenido las conversaciones previas necesarias para el análisis de la solicitud de LA TRABAJADORA, habiendo alcanzado un acuerdo pleno en relación con las condiciones y concreción horaria de la reducción de jomada por guarda legal solicitada por LA TRABAJADORA, en los siguientes términos:

ESTIPULACIONES

Primera. - A partir del día 1 de marzo de 2022 y hasta el día 28 de febrero de 2023, LA TRABAJADORA, prestará servicios en cajas, con los siguientes horarios generales:

-Semana 1: de lunes a sábado de 9:15 a 13:15 horas

-Semana 2: lunes, martes y miércoles de 15:30 a 20:15 horas, jueves de descanso, viernes y sábado de 9:15 a 14:00 horas.

Los días en que realizará un horario distinto de los anteriormente indicados, los días de descanso y los días de prestación de servicios en domingo/festivo, figuran todos ellos reflejados en el cuadro horario individual trimestral que se adjunta al presente documento como "CALENDARIO TEMPORAL TRIMESTRE 201 ".

Se mantiene la obligación de la Sra. Margarita de prestar servicios todos los domingos y/o festivos que los organismos oficiales competentes autoricen la apertura comercial del Centro en el que la trabajadora presta servicios, sin perjuicio de la aplicación de los límites, condiciones y forma de organización que se establezcan por la legislación general o convencional vigente en función del contrato y condiciones de prestación de servicios de la trabajadora.

Asimismo, la trabajadora se compromete a prestar servicios los domingos y/o festivos del año que, con el fin de cubrir las necesidades de servicio en estos días por razones técnicas, organizativas o de otro tipo, de carácter extraordinario, como reforma o adecuación del Centro, etc., la Dirección del Centro decida el cambio de la jomada laboral.

Segunda. - Que, la concreción horaria expuesta en el anterior punto del presente ACUERDO se mantendrá vigente hasta el de 28 de febrero de 2023.

En este sentido, ambas partes acuerdan expresamente que, cuando LA TRABAJADORA se reincorpore a su anterior jornada por cesar la situación que dio origen a la reducción, le será de aplicación su jornada y horario anterior, establecido en el exponiendo B del presente acuerdo, sin perjuicio de las posibles modificaciones que puedan producirse con motivo de atender a las organizaciones concretas de la Empresa.

Tercera.- Que la trabajadora reconoce expresamente que la modificación de su horario laboral no redunda en perjuicio de su formación profesional ni en menoscabo de su dignidad, suscribiendo el trabajador libre y voluntariamente el presente documento.

Cuarta.- De igual modo le comunicamos que en todo lo no modificado por los apartados anteriores, continuarán vigentes las mismas condiciones de trabajo que tenía hasta la actualidad y las cláusulas de su contrato de trabajo suscrito con esta empresa el 25 de mayo de 2000, con las modificaciones que se hubieran ido produciendo".

6º) La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal el 29 de octubre de 2022 que se extendió hasta el 9 de noviembre de 2023, momento en el que le fue realizado examen de salud por Quirón Prevención, que la calificó como apta con limitaciones:

- No debe realizar tareas que conlleven movimientos repetitivos de elevación del miembro superior derecho por encima del hombro.

- No debe realizar tareas que impliquen movimientos repetitivos de rotación del hombro derecho.

Y por ello la empresa debía adaptar el puesto de trabajo atendiendo a las limitaciones referidas.

La trabajadora fue destinada a las denominadas "cajas de libre servicio", esto es, las cajas de pago por el propio cliente.

7º) En mayo de 2023 la trabajadora solicitó a la demandada la reducción de jornada por cuidado de su hijo realizando las siguientes propuestas de concreción horaria:

· SEMANA 1 de lunes a sábado de 09:15 a 13:15 horas (24 horas/semana)

-SEMANA 2 de lunes a sábado de 09:15 a 13:15 horas, descansando los jueves (20 horas/semana)

· SEMANA 1 de lunes a sábado de 09:15 a 13:15 horas (24 horas/semana)

-SEMANA 2 de lunes a miércoles de 15:30 a 20:15 horas y viernes y sábado de 09:15 a 13:15 horas, descansando los jueves (22 horas y 15 minutos/semana)

La empresa respondió a su solicitud en el sentido de que, al encontrarse en situación de Incapacidad Temporal, la empresa había pospuesto su respuesta hasta tanto obtuviera el alta médica

8º) Finalmente la empresa respondió en noviembre de 2023 en los siguientes términos:

"En Trasona, a 22 de noviembre de 2023

Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente carta, acusamos recibo de su solicitud de fecha 23 de Mayo de 2023, por la que, al amparo de lo previsto en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, solicita una reducción de jornada por guarda legal para la atención de su hijo menor de 12 años, para prestar servicios a 23.12 horas de promedio semanal en turno fijo de mañana de lunes a domingo de 09:15 a 13:15 horas en la primera semana y en la segunda de las semanas pasar a prestar servicios de lunes a miércoles de 15:30 a 20:15 horas y jueves, viernes y sábados de 09:15 a 13:15 horas, excluyendo su prestación de servicios en turno de tarde, los jueves, viernes y sábados en una de cada dos semanas, y a continuación procedemos a manifestarle lo siguiente.

En este sentido, la Dirección acepta su solicitud en cuanto a su derecho a reducir su jornada por los motivos de guarda legal trasladados por usted a esta Compañía, si bien, consideramos que su solicitud, en cuanto a la concreción horaria, no se encuentra amparada por la normativa de aplicación, ya que permite que usted determine y concrete el horario de trabajo pero, obviamente, dentro de su jornada efectiva u ordinaria de trabajo, tal y como dispone el artículo 37.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria,"

Efectivamente, esta Dirección considera que su solicitud no se encuentra amparada por la normativa de aplicación, que prevé que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

En este sentido, tal y como conoce. Ud. viene prestando sus servicios en esta empresa desde fecha 01 de febrero de 2016, en la Sección de Cajas, con prestación de servicios de lunes a sábado así como domingos y festivos de apertura autorizada e inventarios, en turno rotativo de mañana y tarde con los siguientes horarios generales:

- Semana 1: De Lunes a Sábados de 09:30h a 13:30h

-Semana 2: De Lunes a Sábados de 17:00h a 22:00h

-Domingos y festivos de apertura autorizada e inventarios.

Asimismo, se comprometía a prestar servicios los domingos y/o festivos del año que la Dirección del centro decida, con el fin de cubrir las necesidades de servicio en estos días por razones técnicas, organizativas de tipo extraordinario, como inventarios, reforma o adecuación del centro.

Pues bien, según su deseo, con su solicitud de modificación de concreción horaria, Ud. pasaría a prestar servicios en tumo de mañana, excluyendo la prestación de servicios en turno de tarde tres dias en una semana de cada dos, a pesar de ser su jornada en turno rotativo. En definitiva, lamentamos comunicarle que, su petición de concreción horaria no se encuentra incluida dentro de las previsiones establecidas en el referido artículo.

Además, la imposibilidad de acceder a la concreción horaria, no sólo se sustenta en las razones puramente legales argumentadas, sino que la empresa, tras valorar la situación actual de su centro de trabajo y de la sección concreta en la que usted desarrolla su labor, le resulta imposible acceder en el momento presente a su solicitud por razones organizativas.

Desde un punto de vista funcional, hay que tener en cuenta que a través de los horarios planificados para usted y sus compañeros que prestan sus servicios actualmente en las diferentes secciones, como queda cubierto el horario comercial y como están adecuados los horarios a las cargas de trabajo, es necesario armonizar su derecho de conciliar a la vida familiar y laboral con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

Aceptar su petición en sus propios términos, conllevaría un desajuste organizativo importante, comportando un inevitable perjuicio para sus compañeros de la Sección de Cajas, por lo que esta organización cubre sobradamente las necesidades organizativas del centro en dicha sección en el turno que usted nos solicita con periodicidad semanal, por lo que no hace factible que pase a desempeñar sus servicios en el horario por Ud. solicitado, pues en el horario en el que Ud. pasará a prestar servicios no se necesitan más recursos en su Sección, pues de los 26 trabajadores indefinidos que se encuentran prestando servicios en la sección, de las cuales, 1 persona trabajadora desarrolla su prestación en turno de mañana y 19 compañeros en turno rotativo de mañana y tarde (incluida Ud.) y 6 con un turno de acuerdo al sistema de tiempo parciales de línea de cajas.

Adicionalmente, y como Ud. tiene conocimiento, en fecha 18 de Octubre de 2018, se comunicó en el hipermercado de Parque DIRECCION003 la aplicación del Acuerdo de Modificación Sustancial de distribución de jornada, turnos y horarios que, entre otros cambios, implicó la modificación horaria de 2 trabajadoras en la sección de Cajas, pasando a prestar servicios de un turno de mañana a un turno rotativo de mañana y tarde, con el fin de adecuar los momentos de prestación de servicios de los trabajadores a los momentos en los que se producen las cargas de trabajo, eliminando de este modo las ineficiencias de la organización actual.

En este contexto, la Dirección de la Compañía debe procurar que el número de trabajadores que prestan servicios diariamente, tanto en el turno de mañana como en el turno de tarde, estén ajustados al volumen de ventas y cargas de trabajo de cada uno de los turnos.

El rotar en los turnos hace que el trabajador conozca y realice todas las tareas que se integran en su puesto, y eso favorece la solidaridad entre ellos, tanto a nivel de horarios, como de tareas, y como toda la red de tiendas está organizada en este sistema rotativo, mantener la rotación da flexibilidad a la Empresa porque garantiza la polivalencia y permite la movilidad.

A mayor abundamiento, aceptar su petición en sus propios términos, conllevaría un desajuste organizativo importante, por ser por las tarde cuando mayor volumen de venta se registra, en concreto aproximadamente un 59% en turno de tarde frente al 41% en el turno de mañana. Igualmente ocurre con el porcentaje de afluencia al público, siendo mayor en la franja de tarde, en concreto un 61% en turno de tarde frente al 39% en turno de mañana, lo que no hace factible que excluya su prestación por las tardes, requiriéndose la máxima presencia en tienda de nuestros empleados para mejor atención de nuestros clientes.

En este contexto, la Dirección no podría acceder a que usted concretara su jornada, cambiando su turno de trabajo, y pasando a prestar servicios en turno fijo de mañana tres días en la semana que le corresponde el turno de tarde, toda vez que las necesidades comerciales de la Compañía impiden un acuerdo horario en el que deje sin cubrir la franja horaria comprendida entre las 17:00 y las 22:00 horas de las tardes, en cuanto que la misma provocaría graves perjuicios para la propia organización del centro y de sus propios compañeros.

Del mismo modo, debemos advertir que si se le concediera la concreción horaria, por usted solicitada generaría evidentes perjuicios a sus compañeros, puesto que éstos deberían adecuar su horario laboral al elegido por usted, desde el momento en que sus compañeros tendrían que asumir su carga de trabajo para atender las mayores exigencias de trabajo.

Todas estas circunstancias, hacen que, en la actualidad, no pueda ser atendida su solicitud en los términos en que ésta se encuentra expresada. No obstante lo anterior, como Ud. bien conoce, esta Compañía está especialmente sensibilizada por dar una protección eficaz a todas nuestras empleadas que son madres, para de esa manera, procurar, dentro de nuestras posibilidades, conciliar la vida familiar y laboral. Por ello, estamos en disposición de ofrecerle como alternativa, después de haber estudiado la estructura organizativa del centro y de forma excepcional, la siguiente opción en los siguientes horarios generales:

Opción 1.

-Jomada: 23,25 horas de promedio semanal

-Fecha de inicio: 27 de Noviembre de 2023

-Fecha de término: 5 de Junio de 2026

-Horario: distribución de lunes a domingo, en turnos rotativo de mañana y tarde, con el siguiente horario general

Semana 1: Lunes, Martes, Miércoles, Viernes y Sábados de 15:45 a 20:15h. Jueves descanso

Semana 2: De Lunes a Sábados de 09:15h a 13:15h

Semana 3: Lunes, martes y miércoles de 15:30h a 20:15h. Jueves descanso. Viernes y Sábados de 09:15h a 13:15 h

Semana 4: De Lunes a Sábados de 09:15h a 13:15h

-Domingos y festivos de apertura autorizada e inventarios.

En el caso de aceptar la opción planteada le haremos entrega del CALENDARIO LABORAL TEMPORAL CUARTO TRIMESTRE 2023, en el que vendrán reflejados los descansos y la recuperación de dichos descansos y los domingos y festivos en los que deba prestar servicios. Esta Empresa queda a su disposición para comentar las alternativas descritas, así como cualquier otra alternativa de concreción horaria que Ud. nos pueda plantear en los términos expuestos, rogándole que ponga de manifiesto a esta Empresa lo antes posible su contestación a la presente comunicación puesto que hasta que no haga efectiva su elección seguirá prestando sus servicios con su actual concreción.

Sin otro particular, le rogamos se sirva firmar la presente comunicación a los efectos legales oportunos."

9º) La trabajadora rechazó la propuesta de la empresa solicitando otro consistente:

Semana 1: de lunes a sábado de 9:15h a 13:15h

Semana 2: lunes, martes y miércoles de 15:30h a 20:15h, jueves descanso. viernes y sábado de 9:15h a 13:15h

La demandada rechazó esta propuesta.

10º) La demandada tiene adscritos veintiocho empleados a la sección de cajas del centro en el que se ocupa la demandante, de los que dos han solicitado su excedencia voluntaria. Entre ellos una trabajadora tiene adaptada su jornada con un turno formado por dos semanas, en la primera trabaja de lunes y viernes entre las 10 y 15:45 horas; martes y miércoles de 10 a 15:30 horas; sábado de 9 a 17 horas; y jueves descanso. De las veintiséis tres trabajadoras, entre las que se incluye la demandante, desempeñan la función de "caja libre de servicios", al que igualmente eran destinadas otras seis trabajadoras que rotaban en sus funciones.

La totalidad de la plantilla destinada a cajas eran mujeres.

10º) En el centro de Parque DIRECCION003 tiene unas ventas los sábados que duplican la media del resto de la semana, de las que se realizan en la tarde más del 60%.

11º) La actora no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.