Sentencia Social 20/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 358/2021 de 10 de febrero del 2022

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la documental, propuestas y practicadas en el acto del juicio.

SEGUNDO El demandante solicita en su demanda que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales de dicha declaración.

Alega que prestaba servicio para SEREUN en las instalaciones de FEVAL, que el 9 de abril de 2021 PRACON SERVIEXT SL se ha subrogado en el servicio que prestaba SEREUN en las instalaciones de FEVAL, y que no se le ha subrogado, que PRACON SERVIEXT SL forma parte del grupo de empresas GRUPO SECOEX, que se ha producido un despido improcedente del que son responsables las 4 empresas demandadas.

En el acto de la vista desistió de la demanda de reclamación de cantidad, y de la demanda frente a GRUPO SECOEX.

La empresa SERVICIOS REUNIDOS Y UNIFICADOS SL (SEREUN) se opuso a la demanda alegando que se cumplen los requisitos del art. 44 para la subrogación.

La empresa PRACON SERVIEXT SL, se opuso a la demanda alegando que nunca ha sido empleadora del actor, que se le ha adjudicado en 2021 el contrato de servicios de conserjería en FEVAL, que en el pliego no se indica personal a subrogar, ni obligación de subrogación.

Que no existe convenio que obligue a subrogación y que tampoco se cumplen los requisitos del art. 44 del ET porque no se ha trasmitido ninguna unidad de producción, que tampoco hay una sucesión de plantillas.

FEVAL se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva, que nunca ha sido empleador del actor, que en las cláusulas de los pliegos se establece que será la empresa adjudicataria la que contratará al trabajador, que en este caso no hay convenio colectivo aplicable, y que el art. 130 de la Ley de contratos del sector público solo les obliga a informar en los pliegos cuando un convenio colectivo así lo exige lo que no es el caso, que no se ha traspasado ninguna unidad productiva.

TERCERO.- Expuesto lo precedente en el caso de autos no procede ninguna subrogación convencional, porque no existe convenio que regule la relación laboral por lo que debe determinarse si procede subrogación que prevé el artículo 44 del ET que establece: "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos por pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2.- A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la trasmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

La trasmisión de medios organizados ha de estar dirigida por la finalidad de llevar a cabo una actividad económica (esencial o accesoria), es decir, que la trasmisión de aquéllos debe ser tal que permita la continuidad de la actividad, de modo suficiente como para que el nuevo empleador pueda seguir con ella, sea cual sea la base física a la que afecte según el caso concreto. Por el contrario, cuando los medios o elementos trasmitidos son aislados, parciales o insuficientes y de ello se sigue la imposibilidad de continuar con la actividad empresarial, no estaremos ante una sucesión de las reguladas en el referido precepto. En consecuencia, para poder establecer una sucesión ex art. 44.2 ET la norma exige la entrega efectiva, y al margen de que la trasmisión sea total o parcial, de un conjunto de elementos y medios esenciales o suficientes como para permitir la continuidad de la actividad, medios que han de estar necesariamente organizados entre sí como para posibilitar la que se ha denominado gestión autónoma o separada de la explotación o del servicio.

La aplicación de estos criterios que definen el elemento objetivo de la trasmisión viene presentando en la práctica diversos y numerosos problemas jurídicos según las circunstancias concretas y, en particular, respecto a la aplicación del artículo 44.1 y 2 ET en materia de trasmisión de contratas y concesiones administrativas. La diversidad de situaciones en que pueden producirse las mismas, así como de los objetos a los que pueden referirse, han dado lugar durante años a la sucesión de diversos criterios jurisprudenciales para determinar si se aplica o no la sucesión legal, y ha terminado por imponerse desde los años noventa un criterio que, sin renunciar a ofrecer un criterio útil para valorar la aplicación del precepto legal, atiende a las particulares circunstancias de cada caso y obliga al órgano judicial a ponderarlas debidamente.

La doctrina de la sucesión de empresas ha sido objeto de estudio en numerosas sentencias por el Tribunal Supremo, asi la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 indica "... conviene recordar la más reciente doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas y contratas que es recogida en nuestras sentencias de 28 de abril , 23 de octubre y 7 de diciembre de 2009 ( Rcud. 4614/07 , 2684/08 y 2686/08 ), entre otras como la de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/06 ) en las que se ha superado la antigua doctrina de la Sala.

En nuestra sentencia de 28 de abril de 2009 dijimos: "la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.".

"La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas."...

...para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.".

"El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen , C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Ablery otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).".

"Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).".

"Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.".

"El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187".".

"La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).".

"A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.".

"La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada " sucesión de plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias:

En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen, tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela , el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone "En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada ( apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable".".

"En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo y otros, entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13)".

"Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción".".

"De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.".

La sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, asunto Somoza, señala que "...afirma que la identidad de una entidad económica que descansa en la mano de obra, se mantiene si el cesionario se hace cargo de una parte esencial del personal, incluso en el caso de que se haya visto obligado a ello en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo, porque dicha circunstancia no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica..."

Por su parte la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 22 de enero de 2019 remitiéndose a la sentencia de la misma sala de 18 de julio de 2018 señala que para que opere la sucesión empresarial y la subsiguiente subrogación de trabajadores de la empresa saliente del servicio por la entrante cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, como es el supuesto de autos, es preciso que el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trate aportando su propio personal, sino que asuma a parte sustancial de la plantilla anterior, y con ello la obligación de subrogarse en la relación laboral de todos los destinados en la misma y bajo el régimen jurídico del artículo 44 del Estatuto de trabajadores, y citando diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que "la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurre el elemento material necesario, aún cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores" con lo que la doctrina comunitaria "deja en manos dela entrante en función de que decida asumir o no el todo mayor parte de la plantilla la aplicabilidad de la figura sucesoria.

Aplicando lo anterior al caso de autos no concluyen los requisitos necesarios para poder hablar de una sucesión en los términos del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, no se ha transmitido ninguna unidad productiva autónoma, ni tampoco se ha producido una sucesión de plantillas, el único trabajador que desempeñaba servicios de conserje era el actor que había sido contratado mediante un contrato de obra por la empresa SEREUN en 2020, tras ser esta adjudicataria del contrato de prestación de servicios de auxiliar-conserje para FEVAL, según resulta de la documentación aportada por FEVAL en el acto de la vista que aporta el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio de auxiliares-conserjes para FEVAL (exp nº NUM000) por plazo máximo de un año.

PRACON SERVIEXT SL resultó adjudicataria del contrato para la prestación de servicios de auxiliares-conserjes para FEVAL en el siguiente expediente de contratación del servicio de auxiliares-conserjes para FEVAL,

Como se ha indicado no se ha producido una sucesión de empresas a los efectos del artículo 44 del ET, no ha habido ninguna transmisión de unidad productiva autónoma, no ha habido transmisión de elementos patrimoniales de ningún tipo de la saliente a la entrante, ni tampoco de plantilla, y se trata de una actividad que descansa en la mano de obra, no habiendo asumido PRACON SERVIEXT SL al actor, y no estando obligado tampoco por el pliego de condiciones, la empresa entrante no está obligada a subrogarle porque ni legal ni convencionalmente hay base para ello.

Evidentemente se ha producido un despido improcedente en la persona del trabajador, debiendo asumir las consecuencias del mismo su empleadora SEREUN , que ha procedió a dar de baja al actor sin cumplir las formalidades exigidas en el artículo 55 del ET.

La falta de legitimación pasiva de FEVAL es clara porque no es empleador ni lo ha sido del demandante y ninguna obligación tiene respecto a la misma.

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración del despido como improcedente de acuerdo con el art ículo 110 de la LJS se condena a la empresa SERVICIOS REUNIDOS Y UNIFICADOS SL (SEREUN) a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de euros/día, o al abono de la indemnización de euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

QUINTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;