Sentencia Social 42/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 4, Rec. 639/2021 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO .- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, así como de la falta de impugnación de los documentos aportados, ante la incomparecencia de la codemandada MAYSE EXTREMADURA S.A. a pesar de estar citada en legal forma.

SEGUNDO.- La parte demandante solicita en su lacónico escrito de demanda y ampliación, que se considere el despido como nulo y subsidiariamente improcedente al ser un despido verbal sin carta de despido.

Posteriormente amplia la demanda a SERVICIOS AUXILIARES LIMPIEZAS ETREMADURA S.A, sin fundamento alguno .

La parte actora ha acreditado la relación laboral con las empresas demandadas, la categoría, antigüedad y salario que manifiesta en su demanda, con la documental aportada que no ha sido impugnada ni contradicha por las codemandadas.

La parte demandante solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad del despido sin concretar las causas de nulidad. Esta petición no puede ser estimada, dado que no nos encontramos ante ninguna de las causas objetivas indicadas en las letras a) b) y c) del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, ni ha quedado acreditado que el despido tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley.

La codemandada SERVICIOS AUXILIARES LIMPIEZAS ETREMADURA S.A, empresa entrante , se opone alegando caducidad de la acción de despido pues cuando la demandante amplió la demanda el 12/09/22 había transcurrido con creces el plazo de veinte días, previsto en el art. 103.2 LRJS desde que la trabajadora conoció la nueva empresa entrante como concesionaria del servicio de limpieza con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 13-01- 2022, nº 32/2022, rec. 39/2019 , que establece:

."..2. En STS IV 5.05.2016, rcud 2346/2014 , recapitulamos la doctrina dictada en esta materia. Así, en primer lugar, con remisión a la STS de 15 noviembre 2006 (rec. 2764/2005 ) (EDJ 2006/325775), examina el alcance del precepto en cuestión (bien que en la redacción albergada por la Ley de Procedimiento Laboral de 1995) y subraya la relevancia de que "el trabajador tuvo conocimiento de la transmisión desde la misma fecha en que la misma se materializó en 15/Enero, de manera que desde la misma fecha en que le fue comunicado su despido objetivo [18/Febrero] pudo haber dirigido su demanda contra la adquirente "DIMAROSA", por lo que la ampliación de la demanda -dirigiéndola contra ella- en 11/Junio fue palmariamente extemporánea y desajustada a la prevención temporal de los arts. 59.3 ET (EDL 2015/182832 ) y 103 LPL (EDL 1995/13689), infringidos por la sentencia recurrida".

Seguidamente, detalla la STS 6.03.2013 (rec. 1870/2012 ) que aquilató las consecuencias prácticas de las previsiones del art. 103 LRJS (EDL 2011/222121), y resume la clave de la aplicación de garantía comprendida en el precepto: depende de si el trabajador que demanda erróneamente conoce o no la identidad del verdadero empleador. La clave está en precisar si la persona despedida tiene "datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa", siendo determinante si hay "constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente" quién es el real empleador.

El cauce ampliatorio concedido en la instancia, motivado efectivamente por la carencia de demanda contra el verdadero empleador, no puede, sin embargo, subsanar una deficiencia asignable de manera exclusiva al trabajador, por cuanto este disponía de un conocimiento suficiente de la posición de su empresario.

Recordaremos al efecto el contenido del citado art. 103 LRJS (EDL 2011/222121) al disponer que "Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.", para excluir, en fin, su aplicación al caso que nos ocupa.

La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario del trabajador tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido. Ni la presunta atribución del error al primer demandado, por haber comparecido al acto de conciliación, tiene virtualidad para enervar dicho instituto, ni tampoco la ampliación otorgada por el órgano judicial, pues la misma acaece respecto de un empresario ya conocido de manera indubitada con carácter previo. En consecuencia, la formulación contra éste lo fue de forma extemporánea...."

Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado se debe estimar la excepción al estar caducada la acción cuando se amplió la demanda el 12/09/22. Omite la demandante en su ampliación de la demanda que la empresa entrante era la demandada en ampliación. Ha resultado incontrovertido que la demandante sabía desde diciembre de 2021 que SERVICIOS AUXILIARES LIMPIEZAS ETREMADURA S.A era la empresa entrante. Es más, la concesionaria entrante le ofreció la subrogación y la demandante no la aceptó, todo ello se acredita además con las documentales presentada.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto y respecto a la empresa saliente, el artículo 7 del convenio aplicable establece que:

a) Cuando una empresa, administración, entidad o corporación pública viniese realizando el servicio de limpieza a través de un contratista y tome a su cargo dicho servicio, estará obligada a continuar con el personal que hubiera prestado servicio al contratista concesionario.

b) Al término de la concesión de una contrata de limpieza los trabajadores/as de la misma que estén prestando sus servicios en dicho centro con la antigüedad mínima de dos meses, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, pasará a estar adscrito a la nueva titular de la contrata, subrogándose igualmente a la nueva titular si la empresa saliente probase fehacientemente y documentalmente que el contrato de servicio se hubiese iniciado en menor tiempo del espacio señalado. El personal incorporado por la anterior titular a ese centro de trabajo dentro de los dos meses seguirá perteneciendo a dicha empresa y no se permitirá la subrogación citada salvo que se acredite su nueva incorporación al centro de trabajo y a la empresa. A tal efecto, la empresa saliente deberá acreditar la antigüedad de los trabajadores en el referido centro de trabajo para que la subrogación opere. La empresa entrante respetará al trabajador o trabajadores subrogados todos los derechos laborales que tuvieran reconocidos por la empresa saliente, incluso la antigüedad.

El Tribunal Supremo ha señalado que si la empresa saliente no cumplimenta los deberes que le impone el Convenio Colectivo, no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante. La protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento; es decir, que, no hay desde luego sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan en cabeza del empresario saliente, quien no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata, con lo que, o sigue procurando empleo a esos trabajadores, o prescinde de los mismos mediante la indemnización fijada por la Ley. Esta solución, se insiste, parte de un doble dato ya expresado, pero que conviene reiterar: primero, que en la hipótesis contemplada la transferencia del personal no viene impuesta por norma legal alguna; segundo, que esa transferencia es fruto únicamente de una específica previsión contenida en el Convenio Colectivo aplicable. De ahí que sólo tenga lugar cuando el empresario saliente cumplimenta de manera suficiente los deberes que la norma paccionada colectiva le impone en orden a informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar cumplidamente que se ha atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de Seguridad Social, en materia de cotización.

La empresa saliente MAYSE EXTREMADURA S.A., no ha comparecido al acto del juicio por ello, nada acredita que la exonere de responsabilidad en el despido pues lo cierto es que la trabajadora cesó en su relación laboral el 01/11/21 sin justificación alguna.

En el presente caso, la empresa entrante, antes de asumir la contrata, tuvo conocimiento de la existencia de la actora como empleada de la concesionaria saliente, pero se desconocen las circunstancias de la sucesión, pues la empresa saliente no ha comparecido a juicio.

Por todo lo cual ha de ser la empresa saliente la única responsable del despido de la trabajadora demandante, pues la comunidad de propietarios del edificio no es parte contratante de la trabajadora ni estando prevista en el Convenio Colectivo aplicable que sean partes contratantes de manera directa, que desde luego en este caso no lo es.

Por ello, al no haberse probado aquellos hechos, según disponen los artículos 53.1 y 4, del ET y 108.1 de la LRJS, procede declarar el despido como improcedente, con las consecuencias previstas en el art.56 ET y 110 LJS.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.