Sentencia Social 25/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 367/2021 de 14 de febrero del 2022

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la documental, y testifical propuestas y practicadas en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Los demandantes solicitan en su demanda que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales de dicha declaración.

Alegan que prestaba servicio para PRACON SERVIEXT SL, como conserjes en el centro de trabajo de la empresa cliente CROWN FOOD ESPAÑA SA, que la empresa les comunica que el cliente ha contratado con otra empresa los servicios de auxiliar y que pasarán a ser subrogados a dicha empresa, SECURITAS el 1 de abril de 2021, que el último día que prestaran servicios para PRACON será el 31 de marzo de 2021.

Que consideran que concurren los requisitos para la subrogación convencional, y/o la sucesión del art. 44 del ET, que SECURITAS ha subrogado a uno de los 3 trabajadores que prestaban servicios como conserjes para la empresa PRACON SERVIEXT SL, en el centro de trabajo de la empresa CROWN FOOD ESPAÑA.

En cualquier caso, alegan que si se considera que no ha concurren los requisitos para la subrogación en la empresa entrante, se había producido un despido de la que es responsable la empresa PRACON SERVIEXT SL.

En el acto de la vista se desiste frente a SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX SA.

La empresa PRACON SERVIEXT SL se opone a la demanda alega respecto a las circunstancias laborales que la antigüedad del demandante Don Laureano es de 1 de diciembre de 2007, y que el salario del mismo es de 42,77 euros brutos diarios, respecto al demandante Justino el salario es de 44,77 euros brutos diarios.

Que eran 3 los trabajadores adscritos al servicio de auxiliares para el cliente CROWN, que la empresa SECURITAS ha subrogado a uno de ellos, y no lo ha hecho con los dos actores.

Que concurren los requisitos para la subrogación convencional en aplicación del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, o bien de conformidad con el art. 44 del ET, que la empresa SECURITAS días antes de finalizar el contrato que tenían con CROWN les requirieron para que les remitieran la documentación necesaria para la subrogación, y tras hacerlo, la empresa SECURITAS 1 día antes de finalizar el contrato les comunicó que no iba a subrogar a los trabajadores.

La empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA se opone a la demanda alega que la empresa CROWN ha contratado dos servicios distintos uno de seguridad y otro de auxiliares, que el primero es con vigilante y cámaras de seguridad, y que nada tiene que ver con los servicios de conserjería que realizaban los actores, que a su empresa le es aplicable el convenio colectivo de seguridad, no aplicable a los actores que no son vigilantes de seguridad.

La empresa SERVICIOS SECURITAS SA alega que la empresa CROWN contrató con ellos un servicio de auxiliares (conserjes) que no existe convenio para los auxiliares, que no existe obligación de subrogación porque no hay convenio, que no le es aplicable el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, que los trabajadores de su empresa tienen su propio convenio de empresa, que no procede la subrogación legal conforme al art 44 porque no se ha transmitido ninguna unidad productiva, que tampoco hay sucesión de plantillas, que no se ha subrogado a ninguno de los trabajadores que prestaban servicios para la empresa PRACON para el cliente CROWN, que al trabajador Torcuato que prestaba servicios como conserje para PRACON, para el cliente CROWN no se le ha subrogado, sino que se le ha contratado por SECURITAS con un contrato de obra.

TERCERO.- Expuesto lo precedente en el caso de autos no procede ninguna subrogación convencional, porque no existe convenio que regule la relación laboral de los auxiliares de servicio, no siendo aplicable a las empresas codemandadas el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, puesto que dichas empresas no se encuentran dentro del ámbito funcional de aplicación de dicho convenio (art. 1), a los trabajadores les era aplicable dicho convenio en cuanto a la relación laboral que mantuvieron con PRACON al ser dicha empresa CEE, y estar ligados a la empresa por contratos para personas con discapacidad, por lo que debe determinarse si procede la subrogación que prevé el artículo 44 del ET que establece: "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos por pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2.- A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la trasmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

La trasmisión de medios organizados ha de estar dirigida por la finalidad de llevar a cabo una actividad económica (esencial o accesoria), es decir, que la trasmisión de aquéllos debe ser tal que permita la continuidad de la actividad, de modo suficiente como para que el nuevo empleador pueda seguir con ella, sea cual sea la base física a la que afecte según el caso concreto. Por el contrario, cuando los medios o elementos trasmitidos son aislados, parciales o insuficientes y de ello se sigue la imposibilidad de continuar con la actividad empresarial, no estaremos ante una sucesión de las reguladas en el referido precepto. En consecuencia, para poder establecer una sucesión ex art. 44.2 ET la norma exige la entrega efectiva, y al margen de que la trasmisión sea total o parcial, de un conjunto de elementos y medios esenciales o suficientes como para permitir la continuidad de la actividad, medios que han de estar necesariamente organizados entre sí como para posibilitar la que se ha denominado gestión autónoma o separada de la explotación o del servicio.

La aplicación de estos criterios que definen el elemento objetivo de la trasmisión viene presentando en la práctica diversos y numerosos problemas jurídicos según las circunstancias concretas y, en particular, respecto a la aplicación del artículo 44.1 y 2 ET en materia de trasmisión de contratas y concesiones administrativas. La diversidad de situaciones en que pueden producirse las mismas, así como de los objetos a los que pueden referirse, han dado lugar durante años a la sucesión de diversos criterios jurisprudenciales para determinar si se aplica o no la sucesión legal, y ha terminado por imponerse desde los años noventa un criterio que, sin renunciar a ofrecer un criterio útil para valorar la aplicación del precepto legal, atiende a las particulares circunstancias de cada caso y obliga al órgano judicial a ponderarlas debidamente.

La doctrina de la sucesión de empresas ha sido objeto de estudio en numerosas sentencias por el Tribunal Supremo, asi la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 indica "... conviene recordar la más reciente doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas y contratas que es recogida en nuestras sentencias de 28 de abril , 23 de octubre y 7 de diciembre de 2009 ( Rcud. 4614/07 , 2684/08 y 2686/08 ), entre otras como la de 17 de junio de 2008 (Rcud. 4426/06 ) en las que se ha superado la antigua doctrina de la Sala.

En nuestra sentencia de 28 de abril de 2009 dijimos: "la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.".

"La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas."...

...para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.".

"El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen , C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Ablery otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).".

"Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).".

"Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.".

"El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187".".

"La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).".

"A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.".

"La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada " sucesión de plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias:

En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen, tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela , el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone "En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada ( apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable".".

"En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo y otros, entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13)".

"Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción".".

"De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.".

La sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, asunto Somoza, señala que "...afirma que la identidad de una entidad económica que descansa en la mano de obra, se mantiene si el cesionario se hace cargo de una parte esencial del personal, incluso en el caso de que se haya visto obligado a ello en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo, porque dicha circunstancia no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica..."

Por su parte la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 22 de enero de 2019 remitiéndose a la sentencia de la misma sala de 18 de julio de 2018 señala que para que opere la sucesión empresarial y la subsiguiente subrogación de trabajadores de la empresa saliente del servicio por la entrante cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, como es el supuesto de autos, es preciso que el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trate aportando su propio personal, sino que asuma a parte sustancial de la plantilla anterior, y con ello la obligación de subrogarse en la relación laboral de todos los destinados en la misma y bajo el régimen jurídico del artículo 44 del Estatuto de trabajadores, y citando diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que "la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurre el elemento material necesario, aún cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores" con lo que la doctrina comunitaria "deja en manos dela entrante en función de que decida asumir o no el todo mayor parte de la plantilla la aplicabilidad de la figura sucesoria.

Aplicando lo anterior al caso de autos no concluyen los requisitos necesarios para poder hablar de una sucesión en los términos del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, no se ha transmitido ninguna unidad productiva autónoma, ni tampoco se ha producido una sucesión de plantillas, de los tres trabajadores que prestaban servicios en PRACON para el cliente CROWN FOOD ESPAÑA SAU, los dos actores y Don Torcuato, sólo ha sido contratado por SERVICIOS SECURITAS SA el Sr. Torcuato, en fecha 3 de abril de 2021 mediante un contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo para prestar servicios como auxiliar de servicios en el centro de trabajo ubicado en la Avenida Reina Sofía S/N de Mérida, siendo el objeto de la obra o servicio 154121001001 Crown Food Mérida, y si bien la empresa SERVICIOS SECURITAS SA en el acto de la vista indicó que no le ha subrogado sino que le ha hecho una nueva contratación, que es lo que formalmente aparece constatado, lo cierto es que puede hablarse de una subrogación de facto, puesto que el trabajador deja de prestar servicios para PRACON para el cliente CROWN FOOD Mérida el 31 de marzo de 2021 y sólo 3 días después es contratado por SERVICIOS SECURITAS SA para prestar los mismos servicios que prestaba para PRACON, pero ello no implica sucesión de plantillas porque como indica la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 18 de enero de 2022, recurso de casación para la unificación de la doctrina 3876/2019 "...Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones "número relevante o significativo" de trabajadores asumidos, "asunción de personas cuantitativa y cualitativa" o "parte esencial, en términos de número y competencias". Hemos señalado que "La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ", y que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". ( STS 27.04.2015 rcud 348/2014 ).

En STS 12.11.2019, rcud 357/2017 , al igual que sucedió en el supuesto de la STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), se aludía igualmente a la asunción de una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata. Por su parte, esa resolución del TJUE, tras recordar el objetivo de la Directiva, "consistente, como se desprende de su considerando 3, en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 29 y jurisprudencia citada).", incide en que, conforme al art. 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 , para que la misma sea aplicable, "la transmisión debe tener por objeto una "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Remite seguidamente para su concreción a la toma en consideración de todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, "en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16 , EU:C:2017:780 , apartado 26 y jurisprudencia citada)".

Reitera la referida STJUE, en lo que interesa al funcionamiento de unidades económicas -en determinados sectores como el presente-, "sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada)", la declaración de la posibilidad de que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común constituya una entidad económica, y que "ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada)".

3. Del recorrido doctrinal ha de inferirse, por tanto, la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida. Y siendo que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012 ) que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura".

Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quatum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias..."

En el caso de autos, la subrogación de hecho sólo afecta a uno de los tres trabajadores, por lo que no es significativo ni desde el punto de vista numérico, ni relevante, puesto que es inferior al 50%, ni tampoco es esencial para el desempeño de la contrata porque la contrata SERVICIOS SECURITAS SA, es la misma que tenía PRACON, y precisa a varios auxiliares para poder llevarse a cabo.

Como se ha indicado no se ha producido una sucesión de empresas a los efectos del artículo 44 del ET, no ha habido ninguna transmisión de unidad productiva autónoma, no ha habido transmisión de elementos patrimoniales de ningún tipo de la saliente a la entrante, ni tampoco sucesión de plantillas, y se trata de una actividad que descansa en la mano de obra, procediendo la absolución de las empresas SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, y SERVICIOS SECURITAS SA, indicándose respecto a la primera que la contrata que asume con CROWN nada tiene que ver con la contrata que tenía PRACON, puesto que SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, a lo que se obliga con el contrato es a prestar servicios de vigilancia, con vigilante de seguridad, y con cámaras en las instalaciones de CROWN, por lo que en modo alguno procedería subrogación.

Evidentemente se ha producido un despido improcedente en la persona de los actores, debiendo asumir las consecuencias del mismo su empleadora PRACON SERVIEXT SL , que ha procedió a dar de baja a los demandantes sin cumplir las formalidades exigidas en el artículo 55 del ET.

CUARTO.- Con carácter previo a fijar las consecuencias de la improcedencia del despido debe fijarse la antigüedad del actor y el salario de ambos al existir discrepancias entre lo indicado en la demanda y lo que señaló la empresa PRACON SERVIEXT SL en el acto de la vista.

En relación a la antigüedad de DON Laureano, consta en las actuaciones en el ramo de prueba de PRACON que suscribe con la empresa PRACON SERVIEXT SL declaración escrita en la que se indica que el trabajador que presta servicios en la empresa PRESTACION DE SERVICIOS AUXILIARES CONCRETOS Y ESPECÍFICOS A EMPRESAS SL (PRACON SL) en las instalaciones del servicio CROWN FOOD ESPAÑA SA de Mérida con la categoría profesional de conserje en contrato indefinido a jornada completa con antigüedad de 1 de diciembre de 2007 como consecuencia del cambio de la empresa titular del contrato de trabajo a partir del día 1 de febrero de 2019 queda integrado en la empresa PRACON SEVIEXT SL, ahora bien de la vida laboral del actor aportada en su ramo de prueba resulta que el mismo estuvo de alta en la empresa PRESTACIÓN DE SERVICIOS AUXILIARES CONCRETOS Y ESPECÍFICOS A EMPRESAS SL (PRACON SL) en los siguientes periodos:

-Del 1 de marzo de 2007 a 30 de noviembre de 2007

-Del 1 de diciembre de 2007 a 3 de septiembre de 2013.

-Del 14 de octubre de 2013 a 14 de octubre de 2013.

.Del 14 de noviembre de 2013 a 31 de enero de 2019.

La relación laboral es ininterrumpida como se constata documentalmente, por lo que la antigüedad del trabajador queda fijada en fecha 1 de marzo de 2007.

En cuanto al salario de los demandantes de las nóminas aportadas, computando un periodo de 12 meses completos, y atendidas las bases de cotización donde se incluyen la prorrata de pagas extras resulta un salario diario en el caso de Don Justino de 43,38 euros brutos, y de Don Laureano de 41,93 euros brutos, cantidad inferior al que la propia empresa fijó en la vista de 44,77 euros brutos para Don Justino, y de 42,77 euros brutos para Don Laureano, por lo que resultando más beneficiosas para los trabajadores las cantidades reconocidas en la vista por la empresa el salario queda fijado en 44,77 euros brutos diarios incluida la prorrata de pagas extras para Don Justino, y la cantidad de 42,77 euros brutos diarios incluida la prorrata de pagas extras Don Laureano, no habiendo acreditado la parte actora el salario mayor que postula en la demanda.

En cuanto a las consecuencias de la declaración del despido como improcedente de acuerdo con el artículo 110 de la LJS se condena a la empresa PRACON SERVIEXT SL a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador Don Justino en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 44,77 euros/día, o al abono de la indemnización de 29.660,13 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

En el caso de Don Laureano, es representante de los trabajadores, por lo que de conformidad con el art. 56.4 del ET, deberá el trabajador Don Laureano optar en el plazo de cinco días entre la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de una indemnización de 22.561,18 euros, con el abono tanto si opta por la readmisión o por la indemnización de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 42,77 euros/día,

De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada.

QUINTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;