Sentencia Social 31/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 607/2020 de 15 de febrero del 2022

PRIMERO. Los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes en el acto de la vista, y valorada conforme a las normas de la sana crítica.

SEGUNDO. El actor tras desistir en la vista de la petición de nulidad del despido, solicita la declaración de improcedencia del mismo.

Alega que viene prestando servicios para AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU desde el 28 de diciembre de 2017 con sucesivos contratos temporales, que considera los mismos fraudulentos, que su salario es de 2058,73 euros brutos mensuales, o 82,99 euros brutos diarios, que la jornada era de 48 horas seguidas de trabajo, y 48 de descanso, todo el año, que no se le abonaban horas, ni se compensaban los festivos trabajados, que la empresa le ha despedido el 27 de junio de 2020, que se le dijo telefónicamente que no continuaba porque el contrato había terminado.

Que luego se le volvió a contratar el 18 de julo de 2020 en contrato de interinidad de un trabajador por baja durante 4 días, y el día 22 otro contrato de interinidad de 8 días.

Que el contrato temporal por circunstancias de la producción es fraudulento, que obedecía a necesidades permanentes de la empresa, por lo que considera que ha sido objeto de un despido.

AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU se opuso a la demanda alegando que el actor está trabajando para AMBUVITAL en el mismo puesto de trabajo por lo que la acción podría decaer, respecto al salario señala que era de 1275,30 euros brutos mensuales, que el actor estuvo 18 meses con contrato en prácticas, y seguidamente se le contrata mediante contrato temporal por circunstancias de la producción, que el contrato fue válido, que la causa es que hubo un conflicto colectivo que se saldó con un expediente, y se llegó a un acuerdo sobre un refuerzo reprogramado, que coincidió con la época del covid, que existía causa para la contratación.

COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS, alega que formo parte de AMBUCOEX, al cual se le adjudica el servicio de ambulancias en enero de 2021, que en noviembre de 2021 se desvinculó de dicho contrato, asumiendo los trabajadores AMBUVITAL, que eran trabajadores de Cáceres, nunca de Badajoz, alega falta de legitimación pasiva.

AMBUVITAL Y AMBUCOEX se opone a la demanda, alegan falta de legitimación pasiva, que asumen la contrata de transporte de enfermos y accidentados con el SES en enero de 2021, y el actor no formaba parte de los trabajadores de AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU, que en marzo de 2021 han contratado al actor, contrato que desde septiembre es indefinido.

TERCERO.- Expuesto lo precedente y en relación a la subrogación la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 27 de febrero de 2018, entre otras, señala "... la consideración de que los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros, de forma que en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión. En efecto, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 ET , pues "ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (vid. entre las recientes, SSTS SG 07/04/16 -rcud 2269/14 -; 03/05/16 -rcud 3165/14 -; y 06/07/17 -rcud 1669/16 -)".

El art. 18 del convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de Extremadura, aplicable a la fecha de baja por parte de AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU del actor que se produjo el 27 de junio de 2020, se refiere a la subrogación del contrato con la Administración y empresas privadas, estableciendo literalmente:

"Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos, por resolución o terminación del contrato con la Administración, o terminación de contrato con entidades privadas, y no decida asumir la plantilla conforme al apartado e), por mantener actividad suficiente para garantizar la ocupación efectiva de la plantilla asumida, la nueva empresa adjudicataria o contratista, estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores que venían prestando ese servicio, respetando en todo caso la modalidad de contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los seis meses anteriores a la adjudicación en la empresa sustituida, siempre y cuando éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos que se pongan en su conocimiento, debiendo aportarlos a la empresa adjudicataria, junto con la documentación pertinente.

Si entre el cese de la empresa que venía prestando el servicio y la adjudicación definitiva del mismo entrara de forma provisional otra empresa a prestar el servicio, ésta también estará obligada a la subrogación del personal en los términos regulados en este artículo, con independencia del tiempo de duración del mismo.

La subrogación se producirá siempre que las partes cumplan los requisitos formales establecidos en este artículo del convenio, por la finalización, pérdida, rescisión, cesión de la empresa adjudicataria entre personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad, respetándose por la empresa entrante los derechos y obligaciones que venían disfrutando con la empresa sustituida. En el término empresa se encuentran expresamente incluidas las Uniones Temporales de Empresa (UTE) legalmente constituidas para contratar con la Administración.

Dicha subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a los siguientes trabajadores.

a) Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del periodo exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad.

1. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso maternal.

2. Personal de nuevo ingreso que por exigencias del cliente se hayan incorporado a la actividad como consecuencia de una ampliación, en los seis meses anteriores a la nueva adjudicación de aquélla.

3. Personal con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

4. Personal que sustituyan a otros que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro años dentro de los seis últimos meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria y tengan una antigüedad mínima en la misma de los seis meses anteriores a la jubilación, en los términos y condiciones del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio.

5. No obstante lo anterior, quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos empleados/as que sean directivos de su empresa, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo que acrediten la existencia de relación contractual.

b) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa cesante a la adjudicataria, a su plantilla, y a los representantes de éstos, mediante los documentos que se detallan en el apartado i), en el plazo de 15 días hábiles, contados desde que la empresa adjudicataria se lo requiera fehacientemente a la empresa cesionaria, siempre y cuando se trate de documentos que ya se hayan emitido o que se debieran haber emitido.

A los efectos de la acreditación entre la empresa cesante y la empresa adjudicataria se aclara que se considerarán medios fehacientes de comunicación los siguientes: Envío de la documentación por conducto notarial, mediante burofax, telegrama o método equivalente que deje constancia del contenido.

c) El personal que no hubiesen disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde a la empresa cesante, que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.

d) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador. Sin embargo, por acuerdo mutuo de la cesante y trabajador, podrá éste permanecer en la antigua empresa adjudicataria. En este caso, la cesante no podrá ceder a ningún otro trabajador que no prestara su trabajo en la actividad objeto del contrato, si la cesionaria no lo aceptara.

e) En caso de que la comunicación no se produzca en el indefectible plazo marcado se entenderá que la empresa opta por la asunción de dicho personal laboral ocurriendo lo mismo para aquellos datos y/o relación de personal que se comunique con posterioridad al plazo establecido.

f) La subrogación efectiva se producirá en el momento en el que la nueva adjudicataria comience a prestar servicios y no antes, siendo la relación laboral anterior a tal momento de la exclusiva responsabilidad de la cesante.

g) La empresa cesante responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada pueda producir a la empresa adjudicataria, sin perjuicio de la reversión a la misma del personal indebidamente subrogado.

h) Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse en la empresa adjudicataria, salvo en el supuesto que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación, o que la subrogación afecte a la totalidad de la plantilla.

i) La empresa cesante deberá facilitar a la nueva adjudicataria los siguientes documentos:

1. Certificación en la que deberán constar la parte de la plantilla afectada por la subrogación, con nombres y apellidos, fecha de nacimiento, estado civil, documento nacional de identidad, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono en el caso de que haya sido facilitado voluntariamente por el trabajador, número de hijos/as, naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional según la clasificación de este convenio.

2. Original o fotocopia compulsada de los seis últimos recibos de salarios de la plantilla afectada.

3. Fotocopia compulsada de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los seis últimos meses, o los correspondientes documentos o soportes que legalmente lo sustituyan.

4. Relación de personal, especificando: Nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, número de teléfono en el caso de que haya sido facilitado voluntariamente por el trabajador, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y fecha del disfrute de sus vacaciones. Si el trabajador es representante legal de los trabajadores, se especificará el período de mandato del mismo.

5. Fotocopia compulsada de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación.

6. Original y fotocopia compulsada de los títulos habilitantes para el desempeño de su puesto laboral.

7. Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en los que se haga constar que éste ha recibido de la empresa cesante su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna. Estos documentos deberán estar en poder de la nueva adjudicataria de forma fehaciente, en el plazo de 15 días hábiles contados desde que la empresa adjudicataria se lo requiera fehacientemente a la empresa cesionaria, o desde el momento que se emitan o se debieran haber emitido.

No harán falta las compulsas, si la empresa adjudicataria acepta expresamente la validez de las copias debidamente selladas y firmadas por la empresa saliente. A tal efecto, la empresa adjudicataria designará a una persona encargada de la verificación de originales y copias. Si la empresa adjudicataria, posteriormente, reclamara la aportación de las copias compulsadas, la empresa saliente, dispondrá, a partir de la reclamación de la empresa adjudicataria efectuada dentro del plazo establecido, de 15 días para su presentación.

Con igual sentido de simplificación del proceso y con los mismos requisitos de aceptación y comprobación, la entrega de los recibos salariales podrá ser sustituidos por la entrega de listados de los mismos períodos a acreditar en los que figuren los mismos datos de la nómina.

j) La empresa adjudicataria habrá de indemnizar a la empresa cesante, por los gastos de formación del personal, realizados durante el contrato extinguido y que sean debidamente acreditados cuando estén relacionados con la acreditación o titulación profesional exigida por la administración para la prestación del servicio."

El mismo texto respecto a la subrogación del personal viene regulado en el art. 27 del actual convenio en vigor.

Del tenor de este precepto resulta claro que el actor en modo alguno es personal subrogable, porque no era personal en activo en la empresa en la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU, puesto que el despido que se impugna por el actor se produjo en fecha 27 de junio de 2020, y a esa fecha y en los meses subsiguientes AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU continuó siendo la adjudicataria del servicio, no es hasta el 27 de enero de 2021, 7 meses después cuando la Junta de Extremadura resuelve el contrato con AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, concretamente el 26 de enero de 2021, resultando como nueva adjudicataria desde el 27 de enero de 2021 AMBUCOEX A.I.E, compuesta por las siguientes empresas:

-COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS SL.

-AMBUVITAL TRANSPORTE SANITARIO SL.

Por tanto, es clara la falta de legitimación pasiva de las codemandadas AMBUCOEX A.I.E, COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS SL, AMBUVITAL TRANSPORTE SANITARIO SL, puesto que ninguna obligación tenían de subrogación con respecto al actor, siendo ajeno al presente procedimiento que el actor haya estado de alta para la empresa AMBUVITAL TRANSPORTE SANITARIO SL en los siguientes periodos:

-Del 21 de noviembre de 2020 a 22 de noviembre de 2020.

-Del 29 de noviembre de 2020 a 29 de noviembre de 2020.

-Del 13 de diciembre de 2020 a 13 de diciembre de 2020.

-Del 3 de marzo de 2021.

Y ello porque los contratos que el actor pudiese haber tenido con esta empresa eran ajenos a la concesión administrativa puesto que AMBUVITAL no asume el transportes por ambulancias y enfermos del SES hasta el 27 de enero de 2021.

CUARTO.- Las consecuencias si ha existido un despido el 27 de junio de 2020 y no una válida resolución de un contrato temporal las debe asumir la empleadora AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU.

Procede por tanto analizar el contrato vigente en la fecha en la que se produjo la extinción del contrato.

AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU y el actor habían suscrito un contrato temporal por circunstancias de la producción el 28 de junio de 2019, para prestar servicios como técnico de emergencias sanitarias, desde el 28 de junio de 2019 al 27 de diciembre de 2019, para "atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en refuerzo temporal del servicio de programados acuerdo expediente nº NUM000.".

El contrato por circunstancias de la producción aparece regulado en el art. 15.1b) del ET que establece:

"b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

"...Entre los supuestos de contratación temporal normativamente autorizados el párrafo b) del citado artículo 15 contempla la modalidad a la que se acoge el contrato en litigio, esto es, el contrato eventual por circunstancias de la producción; modalidad contractual en la que puede ampararse el empresario cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un periodo de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el periodo de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales.

Nuestro ordenamiento jurídico no permite utilizar fórmulas de contratación temporal para estos supuestos, y muy al contrario, precisamente para cubrir necesidades de esta naturaleza se contempla en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo a tiempo parcial. La regulación que nuestro ordenamiento jurídico hace de la contratación temporal limita sus posibilidades de utilización a los concretos supuestos legalmente tasados, que se caracterizan todos ellos por la concurrencia de una circunstancia productiva de carácter puramente transitorio y de duración limitada en el tiempo. Cuando la necesidad productiva que se pretende cubrir con la contratación temporal es de naturaleza permanente, el contrato de trabajo ha de ser necesariamente indefinido porque no concurre ninguna de las causas de temporalidad que justifican acudir a unas modalidades de contratación temporal previstas como excepción a la norma general de la duración indefinida del contrato de trabajo; pues si bien es cierto que el contrato eventual puede ser utilizado aún tratándose de la actividad normal de la empresa (ex art. 15 del ET),esta posibilidad no excluye la necesaria e ineludible concurrencia de la causa de temporalidad, que no es otra que la existencia de una acumulación de tareas de carácter provisional, transitorio y episódico que precisamente por ello justifica el uso de esta modalidad temporal de contrato de trabajo, lo que no sucede cuando se trata de actividades o circunstancias productivas fijas y permanentes que se repiten y reiteran en el tiempo y que solo pueden ser cubiertas mediante la contratación de trabajadores indefinidos, fijos discontinuos o a tiempo parcial, respetando de esta forma el principio que rige en nuestro ordenamiento laboral que obliga a formalizar el contrato de trabajo indefinido cuando la necesidad productiva es también indefinida y permanente, por más que no se presente con la misma intensidad durante, todas las épocas del año.." (Sentencia del TSJ del País Vasco en Sentencia 102/2010 de 19 de enero).

En el presente caso las causas que motivan la suscripción del contrato eventual por razones de la producción son:

"atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en refuerzo temporal del servicio de programados acuerdo expediente nº NUM000.".

La empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU no ha presentado prueba alguna de que durante la contratación del actor se exigiese refuerzo temporal del servicio, por lo que el contrato es fraudulento y su objeto no era otro que atender a las necesidades ordinarias de la empresa, por lo que se ha producido un despido que debe declararse como improcedente al haber incumplido la empresa los requisitos formales del art. 55 del ET, asumiendo sus consecuencias la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU.

QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración del despido como improcedente de acuerdo con lo establecido en el 56 E.T. y 105.3 de la LJS.

Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

De lo expuesto procede declarar el despido improcedente y condenar a la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 65,21 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono al trabajador de una indemnización de 5.379,82 euros.

El salario del actor a los efectos del despido se ha fijado considerando la media del salario bruto mensual que ha percibido en los doce meses previos al despido, al ser el salario variable como resulta de las nóminas aportadas (junio de 2019 a mayo de 2020, resultando un salario bruto anual incluida la prorrata de pagas extras de 23.800,54 euros, por lo que el salario bruto mensual es de 1983,38 euros, y el diario de 65,21 euros brutos)

SEXTO.- Frente a esta resolución cabe recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;