Sentencia Social 36/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 302/2021 de 15 de febrero del 2022

PRIMERO.- El relato de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto de juicio oral, consistente en la prueba documental, y testifical presentada por las partes en el acto del juicio.

SEGUNDO.- La actora solicita que se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido alegando que ha sido objeto de despido disciplinario con efectos de 5 de marzo de 2021, que los hechos de la carta, una supuesta detención por un presunto robo con fuerza y una denuncia por la falta de material de seguridad utilizado por los bomberos de la diputación, en el centro donde prestaba servicios, y la venta de los mismos en Wallapop, que ello implica una pérdida de confianza, y se le sanciona con el despido.

Que los hechos no son ciertos, que son desconocidos por el actor, que no ha participado en los mismos, y los niega, que la carta de sanción adolece de concreción, que no se cumplen los requisitos del art. 55 del ET, ni los referentes a sanciones del convenio de aplicación.

Que hay error en la tipificación de la falta de probarse la veracidad de los hechos, que no ha sido sancionado nunca a lo largo de 16 años, que no se ha aplicado la teoría de graduación de las sanciones.

La empresa se opone a la demanda realizando una relación de los hechos contenidos en la carta de despido, considerando que los mismos son constitutivos de fraude, deslealtad, abuso de confianza, transgresión de la buena fe contractual, y que la conducta es imputable al actor, que la empresa puede perder la contrata con el parque de bomberos, que el actor es vigilante de seguridad, que tenía encomendada la vigilancia de las instalaciones, y su conducta es aún más reprochable.

TERCERO.- El artículo 58 del ET establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

El procedimiento por sanción, regulado en el artículo 103 y siguientes de la LJS exige que el procedimiento se base exclusivamente en los hechos y causa de sanción señalada en la carta de sanción. Hechos e infracción que el empleador ha de demostrar.

En el caso de autos se sanciona al trabajador por una falta muy grave tipificada en el artículo 74.4 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad:

"4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo, como a la empresa, o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

Es por ello por lo que se le impone la sanción de despido disciplinario en virtud del artículo 75 del Convenio Colectivo estatal de seguridad.

La empresa en la carta de despido lo que viene a señalar es que la jefa de servicio de prevención y régimen interior de la Diputación de Badajoz comunicó a la gestora de servicios Doña Carina, que el demandante se encontraba en dependencias policiales, detenido por un delito de hurto debido a la denuncia interpuesta por Don Rogelio, jefe de bomberos del parque donde el actor presta servicios como vigilante de seguridad.

Se hace referencia al número de atestado en el que se especifica que donde el actor presta servicios se había descubierto la falta de diverso material de seguridad utilizado por los bomberos de Diputación, que dicho material puesto a la venta en plataforma de venta online wallapop en el perfil de Q.R.

En la carta de despido se hace una descripción del material, con fotografía de los mismos, con breve descripción, y la cantidad en almacén a fecha 1 de octubre de 2020, la cantidad entregada, la cantidad actualmente en almacén.

Se señala que de las investigaciones de la policía resulta que el perfil de wallapop pertenece a al actor que es llevado a la comisaría detenido para declarar, que la unidad territorial de la policía en fecha 25 de febrero a las 11:25 h envía correo electrónico a Doña Carina comunicándole que el actor, vigilante de seguridad había sido detenido, con referencia a las diligencias por un presunto robo con fuerza en Badajoz, a los efectos procedentes dado que pudiera afectar a la seguridad ciudadana según el artículo 13 de la ley 5/2014 de seguridad privada en su punto 3.3. Las fuerzas y cuerpos de seguridad podrán facilitar al personal de seguridad privada, en el ejercicio de sus funciones, informaciones que faciliten su evaluación de riesgos y consiguiente implementación de medidas de protección. Si estas informaciones contuvieran datos de carácter personal solo podrán facilitarse en caso de peligro real para la Seguridad Pública o para evitar la comisión de infracciones penales. Que como es personal de su empresa se le comunica a los efectos procedentes.

Que el 1 de marzo la Policía Nacional del grupo cuatro a cargo del jefe de policía don Juan María se pone en contacto nuevamente con doña Carina para solicitar su comparecencia y la del actor en el "parque móvil" ya que se iba a proceder a abrir su taquilla., que se abre la taquilla y en ella solo se encuentra objetos personales, que ese mismo día, el actor le comunica a Doña Carina que el viernes 26 de febrero fue a visitar al jefe de bomberos para tratar de que retirara la denuncia en su contra a cambio de devolver el material que, según le refirió a Doña Carina, se había encontrado en un contenedor, que Doña Carina le pregunta cómo había podido acceder al centro si la empresa desde que tuvo conocimiento de la situación y mientras se aclaraba la misma le deshabilitó los permisos de acceso, que el actor no contestó, y que por ello Doña Carina y Don Bartolomé, gestor de Eulen Seguridad procederá a revisar las cámaras con el jefe de seguridad de Diputación, Don Bernabe, y se comprueba que a las 13:00 h del día 26 de febrero accede al centro un vehículo con los cristales tintados conducido por una señora. En la misma grabación de seguridad se observa que el actor se baja del asiento trasero del vehículo junto con la mujer que conducía y acceden al interior a ver al jefe de bomberos para tratar que retirara la denuncia interpuesta.

Tras visualizar las cámaras, Doña Carina se reúne con el jefe de bomberos quien le confirma la visita realizada por usted y le comunica su contestación que fue que no tenía potestad para retirar la denuncia ya que esas cuestiones competen al Departamento de Seguridad de Diputación.

Igualmente, en esa conversación, Don Rogelio, el jefe de bomberos, le informa que en otras dependencias del parque móvil, como los talleres o la zona de promedio faltaba también material muy costoso, y que también han denunciado este hecho relacionándolo con el demandante, que al día siguiente se enviaba a la empresa la denuncia con el número de atestado, interpuesta por el responsable de promedio Don Hugo, que el material sustraído es una herramienta de llave dinamométrica valorada en €240 y que había sido reconocida sin género de dudas en la cuenta de wallapop del actor, que además se ha tenido conocimiento de una última denuncia con número de atestado NUM000 presentada por el jefe de área de mantenimiento, don Geronimo, y el material sustraído consiste en una pistola de impacto de la marca Bacco de œ pulgadas, y una amoladora eléctrica de la marca Bosch para disco de 115 mm y un conjunto de posicionado Rush de pistones de frenos de la marca Bahco.

Que la empresa ha perdido la confianza en el actor por estos hechos, que no ha actuado con la diligencia debida, y ha puesto en riesgo la imagen y buena reputación de la empresa ante el cliente, que además ha reconocido el 26 de febrero de 2021 que podía devolver el material desaparecido, lo que supone que ha obrado de mala fe, causando un grave perjuicio al cliente en cuyas instalaciones presta servicios y dañando la imagen de la empresa ante el mismo.

El actor en su demanda señala que los hechos no son ciertos, que son desconocidos por el actor, que no ha participado en los mismos, y los niega, que la carta de sanción adolece de concreción, que no se cumplen los requisitos del art. 55 del ET, ni los referentes a sanciones del convenio de aplicación.

Que hay error en la tipificación de la falta de probarse la veracidad de los hechos, que no ha sido sancionado nunca a lo largo de 16 años, que no se ha aplicado la teoría de graduación de las sanciones.

La carta de despido hace una relación concreta y pormenorizada de los hechos, no se causa indefensión alguna al actor, cumpliéndose todos los requisitos del art. 55 del ET, ha sido comunicada al actor por medio de certificado electrónico como acredita la empresa en su ramo de prueba, y ha sido recepcionada por el mismo, por lo que no se han incumplido los requisitos del convenio, teniendo un pleno conocimiento el actor de las razones que han llevado a la empresa a despedirle, se ha dado traslado de la carta a la representación de los trabajadores.

Entrando en la cuestión de fondo el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", añadiendo en su núm. 2 que "se considerarán incumplimientos contractuales:... d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

El Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo, tiene declarado que la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza, que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras;

b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986);

c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84, 22-5-86 y 25-6- 90);

d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987);

e) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 y 9 de mayo de 1988), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanci ón más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987. Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SS.TS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981).

En el caso de autos la única prueba que aporta la empresa es el atestado policial, puesto que el testigo que declaró a su propuesta en el acto de la vista, Don Bartolomé, responsable del servicio de EULEN ninguna participación ha tenido en los hechos que se relacionan en la carta de despido, es un testigo de referencia, que lo único que refirió en la vista es que el jefe de bomberos le dijo que el actor se había personado en el centro y le había dicho que si quitaba la denuncia pagaba el importe de los efectos que había vendido, no se ha propuesto por la parte actora la testifical del jefe de bomberos Don Rogelio, al que supuestamente el actor le reconoció los hechos, y la persona además que según el atestado policial puso la primera denuncia ante la Policía en fecha 23 de enero de 2021, indicando en la misma que ese día realizando un inventario de los materiales del cuerpo comprueba cómo le falta una relación de los mismos, que él y dos compañeros han revisado la aplicación Wallapop y han encontrado un perfil que vende todos los materiales que coinciden con los sustraídos, aporta a la policía documento de los efectos sustraídos, su número y la imagen de los mismos que aparece en el perfil de Wallapop que están vendiéndolos, y refiere las vías de acceso a las instalaciones, tampoco se propone la testifical del agente de la policía que instruyó el atestado, ni de los agentes del grupo de la policía judicial que han realizado las subsiguientes investigaciones, en las que consta que el perfil de Wallapop Q.R es del actor, así como la cuenta donde se ingresaba el importe de lo vendido por dicho perfil también es de titularidad del actor, se aporta por la empresa exclusivamente los atestados policiales, pero no se propuso la declaración de los agentes, tampoco del resto de los trabajadores del parque de bomberos que ampliaron la denuncia inicial, como Hugo, jefe de promedio en el parque de bomberos que denunció que se había encontrado a través de wallapop que se ofertaba la llave sustraída por un precio de €60, que la llave había sido sustraída, y vendida por alguien con el perfil Q.R informando igualmente desde la página de que la misma se encontraba vendida, con una captura de pantalla de Wallapop de la llave y su valor, llave dinamométrica que valoran €240, ni tampoco al jefe de área de mantenimiento, don Geronimo, al que también se hace referencia en la carta de despido, en relación a una ampliación de la denuncia por más material sustraído consiste en una pistola de impacto de la marca Bacco de œ pulgadas, y una amoladora eléctrica de la marca Bosch para disco de 115 mm y un conjunto de posicionado Rush de pistones de frenos de la marca Bacco.

Tampoco ha propuesto como testigo a Doña Carina que trabajaba para EULEN en el momento del despido, y a la que se hace referencia en la carta de despido.

La jurisprudencia, sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 10 de enero de 2019, recurso suplicación nº 1/2019, entre otras, en relación al valor probatorio de los atestados policiales, única prueba que en este caso ha presentado la empresa señala lo siguiente "....valoración de dicho medio de prueba realizada por la Juzgadora de Instancia es pues absolutamente coherente con la doctrina constitucional sobre el valor probatorio del atestado, en la que se establecen las siguientes reglas: a) Las declaraciones prestadas en dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. ( SSTC 51/95 ; 206/03 ); b) Sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo ( SSTC 100/85 , 101/85 , 145/85 , 5/89 , 182/89 , 303/93 , 51/95 y 157/95 ); c) El atestado solo tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías.., que pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyudantes siempre que sean introducidos en el juicio oral como pruebas documental a fin de posibilitarse su efectiva contradicción entre las partes ( SSTC 107/93 , 201/89 , 303/93 y 157/95 ). También cuando contienen determinadas pericias técnicas realizada por los agentes policiales, como pueden ser por ejemplo un test alcoholímetro, y no puedan ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado. ( SSTC 100/85 , 145/85 y 5/89 ) ... ",

En este caso como se ha indicado, por la empresa sólo se ha presentado el atestado policial, dicho atestado no ha sido ratificado por los agentes de la policía que lo han elaborado, porque dicha prueba no se ha propuesto por la empresa, por lo que carece de valor probatorio a los efectos pretendidos por la empresa.

A lo que debe añadirse que la parte actora aporta en su ramo de prueba albaranes de compras efectuados por el actor en establecimientos comerciales de fecha anterior a los hechos denunciados en el atestado en los que se relacionan una serie de artículos cuya descripción coincide al menos en cuanto al identificación del artículo con algunos de los relacionados en la carta de despido, de los que se denunciaron que habían sido objeto de sustracción.

El atestado policial resulta como única prueba insuficiente para acreditar los hechos imputados en la carta de despido, sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en la vía penal donde deberán determinarse los hechos conforme a las pruebas que allí se practiquen.

Por último en la carta de despido se hace referencia a que el actor accedió al parque de bomberos cuando la empresa desde que tuvo conocimiento de los hechos y hasta que se aclarara la situación le deshabilitó los permisos de acceso y entró en las instalaciones pero lo único que consta acreditado documentalmente son mensajes de la empresa al actor comunicando que no tenía que hacer los turnos los días 13 y 14 de febrero, 17 de febrero, 23, 24 y 25 de febrero, indicando el testigo del actor, otro vigilante de seguridad declaró que se les comunicó que se denegaba el acceso al actor al parque de bomberos posteriormente por la empresa.

Por lo expuesto se declara la improcedencia del despido.

De conformidad con el artículo 110 de la LJS se condena al empresario a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 55,95 euros/día, o al abono de la indemnización de 34.815,25 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;