Sentencia Social 44/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 3, Rec. 303/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental aportada por la parte demandante.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".

TERCERO.- Variación sustancial de la demanda/caducidad de la acción.

En el acto del juicio la parte demandada excepciona por un lado la inacogible variación de la demanda respecto de la determinación del salario, así como la caducidad de la acción por inadecuada representación en el acto conciliatorio previo.

Respecto de la primera cuestión, es preciso traer a colación lo que ya manifestó la STS de 27 de febrero de 2018. En ella se afirma que "Las consecuencias de alterar los términos de la demanda han sido abordados, entre otras, por las SSTS 354/2016 de 28 abril (rcud. 3229/2014); 420/2017 de 11 mayo (rec. 191/2016) y 884/2017 de 15 noviembre (rec. 232/2016):

"El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por elartículo 80 LRJSen cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", añadiendo el mentado precepto que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas". Ello queda corroborado en elartículo 85 LRJSque aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la "causa petendi" y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 ,166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio"iura novit curia" que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )...".

En este caso, la variación sustancial de la demanda viene dada por la novedosa fijación que del salario efectúa la parte actora al inicio del juicio.

Pasa a ser de 1.333,28 euros a 1.584,93 euros mensuales (52,83 diarios), extremo que por la parte demandada se considera inadecuado desde el punto de vista procesal.

Este Juzgador no esta de acuerdo con tal consideración.

El salario, como derivado de la norma convencional, es conocido por la empresa o puede ser conocido acudiendo al convenio aplicable, razón esta que impide entender que ha existido indefensión.

No es resultado de complejas operaciones ni requiere una aportación previa de extremos no conocidos.

Es el resultado de acudir a la norma convencional, y ligarlo al grupo profesional (oficial de primera encofrador, hecho no controvertido) lo cual nos ofrece el salario fijado al inicio del juicio.

Por tanto esta primera cuestión debe ser desestimada.

Respecto de la segunda de las cuestiones, referente a la caducidad de la acción, tampoco puede tener favorable acogida.

La síntesis de esta excepción deriva de una defectuosa representación ante el órgano conciliatorio administrativo (UMAC) y por ende la consideración de no efectuado el acto de manera correcta llevando consigo la no interrupción de los plazos y el rebase de los 20 días para interponer la demanda.

Respecto de lo anterior, este Juzgador entiende que el actor compareció a través de mandatario verbal, situación que por su propia naturaleza parece no ser contraria a la representación en el acto administrativo conciliatorio.

Cuestión distinta es la representación en juicio respecto de la que los artículos 18 a 21 de la LRJS son más restrictivos.

Pero en sede administrativa no habría problema en admitir tal forma de comparecer.

Por ello, se rechaza también esta cuestión.

CUARTO.- Improcedencia del despido.

A través de la demanda ventilada en esta sede se pretende por la parte actora la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a ella.

La empresa demandada procedió a finalizar la relación laboral de manera verbal y dando de baja al trabajador en el régimen de Seguridad Social.

Por ello no se cumplió con lo que establece la STS de 2 de julio de 2020 debiendo ser considerado el despido como improcedente.

Por ello se acoge la demanda presentada.

QUINTO.- Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 16/07/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/03/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Por consiguiente, debemos contabilizar 45 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 6.537,71 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

QUINTO.- No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.