Sentencia Social 8/2024 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 2, Rec. 519/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- La relación de hechos probados se infiere de la prueba documental, y testifical, e interrogatorio de la actora, practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana critica.

SEGUNDO.- La parte actora solicita que se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la actora a disponer del horario solicitado en la demanda, esto es turno de 9 horas a 15 horas de lunes a viernes y se condene a la empresa por mala fe y no negociar en cuantía de 3000 euros, por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 34.8 del ET.

Alega que se encuentra en reducción de jornada, que en la actualidad su horario es de tarde, que su hija está en la guardería, que es única en la localidad donde residen, con horario sólo de mañana, que su esposo tiene un horario de mañana y tarde, que es autónomo.

Que la empresa ha obrado con mala fe, y no ha negociado ni le ha propuesto alternativa alguna, que se ha incumplido por la misma lo dispuesto en el art 34.8 del ET.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que la actora presta servicios en turno de tarde de 15 a 21 horas, que está adscrita a un servicio de DIRECCION003 de Barcelona, que la plataforma donde presta servicios está en DIRECCION004, y que hay excedente de personal, y más en el turno de mañana en el que hay 82 agentes, en turno de tarde 32 agentes, y en turno partido 12 agentes, que hay 249 trabajadores pendientes de reubicación, muchos de ellos en turno de mañana, con el mismo perfil y categoría de la actora, que actualmente no es viable la concreción horaria que solicita, que la actora tiene una hija menor, y no ha acreditado que el padre no pueda ocuparse de la menor.

TERCERO.- El art 34.8 del ET establece:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social."

El Colectivo de ámbito estatal de contact center.en su art 34.7 respecto a este derecho establece:."Quienes tengan necesidad de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, podrán solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Las empresas atenderán las solicitudes referidas en el presente artículo conforme al procedimiento descrito en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores."

Conforme a una interpretación doctrinal y jurisprudencial deberá atender para la resolución del conflicto aquella posición que pueda considerarse más idónea para la atención del menor, claro está teniendo en cuenta que el ejercicio del derecho está presidido por el principio de la buena fe, y no resultar en extremo perjudicial para el empresario. Pero teniendo en cuenta que de existir la controversia corresponde al trabajador-a la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial.

El precepto de aplicación, art 34.8 del ET forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( art.39 CE) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Por otra parte nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las necesidades concretas del trabajador o las organizativas de la empresa. Aparente laguna legal, posiblemente dejada de propósito, con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores) con las facultades empresariales de organización del trabajo...".

Desde la óptica constitucional el TC en S. núm. 3/2007 de 15 enero señala que la dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores (entre las que debe incluirse las contempladas en el art 34.8 del ET), tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en sentencia 26/2011 de 14 de marzo (RTC 2011/26) indica que debe resolverse el conflicto valorando adecuadamente la dimensión constitucional ex artículo 14 en relación con el artículo 39.3 CE. La dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto de la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE) como desde el mandato de protección de la familia y la infancia ( artículo 39 CE) debe prevalecer y servir de orientación para resolver cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecta a la conciliación profesional y familiar, debiendo valorarse las concretas circunstancias personales y familiares del trabajador, la organización del régimen de trabajo...

Expuesto lo precedente en el presente caso la trabajadora con su demanda pretende es concretar su jornada, a fin de prestar servicios , de 30 horas semanales en horario de 8 a 15 horas.

La actora acredita con la documental que aportó en la vista que efectivamente tiene un hija menor, de menos de dos años, y que la guardería de la población donde residen está abierta de 8 a 15 horas de lunes a viernes, y que su esposo es autónomo.

Por su parte la empresa lo que alega es que hay excedente de personal, y más en el turno de mañana en el que hay 82 agentes, en turno de tarde 32 agentes, y en turno partido 12 agentes, que hay 249 trabajadores pendientes de reubicación, muchos de ellos en turno de mañana, con el mismo perfil y categoría de la actora, que actualmente no es viable la concreción horaria que solicita, que la actora tiene una hija menor, y no ha acreditado que el padre no pueda ocuparse de la menor.

Las alegaciones de la demandada para oponerse al cambio de horario solicitado por la actora, de tipo organizativo se han realizado en el acto de la vista, puesto que con carácter previo la empresa se negó al cambio de horario, sin justificar en forma alguna las razones para ello, indicándole a la trabajadora "que tras evaluar sus necesidades y las necesidades del servicio donde está, lamentablemente no pueden aceptar el cambio de turno, que si surge la oportunidad de gestionar el cambio lo tendrán en cuenta.".

Por tanto la empresa no motivó las razones por las que se denegó el cambio de turno de la trabajadora, cuando el art 34.8 del ET al que se remite el art 34.7 del Convenio de aplicación establece expresamente que una vez que se haya presentado la solicitud por la trabajadora "se a brirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

Por parte de la empresa no se ha abierto proceso de negociación de ningún tipo, no se le ha planteado propuesta alternativa, simplemente se ha denegado la petición, sin motivar las razones objetivas para dicha denegación.

Tampoco en el acto de la vista la empresa acredita las razones por las que no es posible el cambio de turno de la trabajadora, la cual está adscrita en este momento a la Campaña del Servicio de Aguas de Barcelona, desconociéndose los trabajadores adscritos a esta campaña, el turno de los mismos, puesto que la empresa se la limitado a señalar en el acto de la vista los trabajadores de la campaña y los turnos de los mismos pero sin acreditar en forma alguna dicho extremo, no se aporta documental de ningún tipo relativa a la campaña de DIRECCION003 de Barcelona, y el testigo propuesto por la empresa, Don Pedro Antonio, ni siquiera está adscrito a esta campaña, puesto que declaró que es supervisor del servicio de recobro, declaró que desconoce cuántos trabajadores prestan servicios en la campaña de DIRECCION004 correspondiente al DIRECCION003, refiriéndose exclusivamente a los trabajadores de su departamento, servicio de recobro pendientes de reubicar, declarando asimismo este trabajador que a los teleoperadores se les cambia de campaña por parte de la empresa de forma habitual.

A la vista de estas circunstancias lo que se constata es que la empresa puede adscribir a la actora a otras campañas en las que pueda tener jornada de mañana, o bien en la misma campaña de Aguas de Barcelona ubicarle en jornada de mañana, puesto que como se ha indicado no se acredita por la empresa las razones organizativas o de cualquier otro tipo que impiden que la trabajadora preste servicios en la campaña de aguas de Barcelona en horario de mañana, por ello se considera que atendiendo a las circunstancias expuestas, el derecho a conciliación de la madre, con un hija menor de menos de dos años, constatándose que en la localidad donde residen solo existe una guardería municipal que solo abre durante la mañana y el padre trabaja a jornada completa tratándose de un trabajador autónomo, que si bien como declaró la actora en la vista, tiene trabajadores a su cargo, su trabajo le exige dedicación mañana y tarde a la empresa.

Por tanto atendiendo a lo expuesto se declara el derecho de la actora a disponer del horario solicitado en la demanda, esto es turno de 8 horas a 15 horas de lunes a viernes.

CUARTO.- Se solicita asimismo una indemnización de daños y perjuicios por mala fe y no negociar con la trabajadora, por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 34.8 del ET, en cuantía de 3000 euros,

El artículo 139.1 a) LRJS prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador."

En el caso de autos, como se ha señalado en el fundamento de derecho precedente, la empresa la incumplido el procedimiento previsto en el art 34.8 del ET, no ha abierto proceso negociador, no ha propuesto alternativa alguna a la trabajadora, que desde el inicio le indicó los motivos por los que solicitaba el cambio en el horario de su jornada laboral, acompañando documentación justificativa, y poniéndose a disposición de la empresa para aportar cualquier otra documentación que la empresa considerara necesaria, limitándose la empresa a denegar la solicitud sin motivación de ningún tipo, por lo que la indemnización interesada no se considera irrazonable, máxime cuando el art 139.1 de la LRJS establece que la empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador, máxime cuando la empresa ni siquiera ha acreditado los trabajadores adscritos en el momento de la solicitud de la actora a la campaña de Aguas, ni su horario, y considerando además que los trabajadores son adscritos continuamente a campañas diversas, probándose además que la trabajadora tuvo que presentar varios escritos de solicitud de cambio de turno, y la empresa dilató la resolución indicándole que el escrito no lo tenía que solicitar a la empresa directamente, sino a los encargados de la campaña, cuando lo coherente es que la empresa se hubiese pronunciado desde el primer escrito de solicitud recabando si lo considerara necesario los correspondientes informes a los responsables de la campaña de Aguas, por lo que se fija una indemnización en favor de la trabajadora por importe de 3000 euros.

CUARTO.- Conforme determina el art. 191 de la LRJS contra la presente resolución no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.