Sentencia Social 26/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 599/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos.

En cuanto a la excepción de falta de acción alegada por la empresa DIRECCION001 en el sentido de que la actora ya ha elegido estando disfrutando de uno de los horarios recogidos en la demanda, la misma debe ser desestimada desde el momento en que la actora no ha renunciado a las peticiones principales que sigue manteniendo.

SEGUNDO. El Estatuto de los Trabajadores señala:

Art. 34.8.- "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

La jurisprudencia viene afirmando que

"cabe entender que el artículo 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo", lo que "desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación al tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos", si bien "es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora, pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario.". De la interpretación que se efectúa en las mencionadas sentencias de esta sala cabe concluir que el derecho a la concreción horaria por conciliación, aun extendido al derecho genérico a modificar simplemente el turno de trabajo, o a pasar de un sistema a turnos rotativos a otro de turno fijo, no es un derecho absoluto sino que está condicionado y limitado: por el ejercicio de la buena fe, por la razonabilidad de la propuesta del trabajador y, sobre todo, por la existencia real de una necesidad de conciliación de la vida laboral y familiar; por lo que tal derecho se entiende que solo debe decaer en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa..." (ex. STSJ de Andalucía 14-07-201, rec. 2331/2021)

Por otro lado, el Tribunal Constitucional llamó la atención sobre la necesidad de atender en todo caso a parámetros de constitucionalidad. Y así afirmaba en sentencia de 11 de marzo de 2014 (rec. 9145/2009:

"Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Así mismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones".

TERCERO. La parte actora solicita una adaptación de jornada para la conciliación familiar y laboral al amparo del art. 34.8 del ET concretada en un turno de mañana. La empresa la imposibilidad dado que el contrato de la actora siempre ha sido de tarde y en la campaña que lleva a cabo no hay trabajadores de mañana.

Pues bien, aplicando la legislación y la jurisprudencia citadas al caso de autos se considera que es necesario hacer un análisis que comprenda tres dimensiones: el derecho objetivo de la trabajadora, la situación de la empresa y la perspectiva del derecho fundamental afectado.

En primer lugar, no ha sido controvertido que concurren en la interesada los requisitos para reclamar el derecho correspondiente dado que se ha acreditado que es madre de una menor.

En segundo lugar, la empresa opuso complejidad en la organización, dificultades añadidas en el complejo sistema de trabajo no contemplándose en el ámbito laboral de la trabajadora el turno de mañana. Aportó cuadrantes de los trabajadores compañeros de la actora en la campaña que llevan a cabo y ninguno de ellos tenía asignado su turno laboral por la mañana.

En tercer lugar, si pasamos al derecho fundamental afectado y en concreto a la protección de los menores del art. 39 de la CE se observa que existe una menor de corta edad, si bien se desconocen más datos respecto de la situación familiar, únicamente que la madre quiere llevarla a la guardería municipal, siendo el horario de mañana.

En este sentido, hay que reseñar, por un lado, que nos encontramos con un derecho individual de la trabajadora y como afirmaba el Tribunal Superior de Justicia de Galicia: "no supedita ni el ET ni el convenio de aplicación la concesión del derecho que aquí se insta a que el otro progenitor no pueda acudir a los mecanismos de conciliación. Por tanto, imponer tal exigencia o requisito limitaría injustificadamente el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y los derechos valores constitucionales implicados" ( STSJ Galicia 27 de junio de 2017, rec. 30/20179. Por otro lado, y aun teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 44.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: " 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio", lo cierto es que se desconoce dichos datos. Finalmente, indicar que en modo alguno resulta exigible acudir al resto de la familia extensa para cubrir esas necesidades y hacer efectivo este derecho.

A la vista, pues, de anterior, teniendo en cuenta que la trabajadora tiene derecho a la adaptación de jornada y que se trata de un derecho individual, por parte de la empresa ya se le concedió una de las peticiones que recoge en su demanda y que hace referencia al horario de tarde de 13:00 a 18:00h. En cuanto a las otras dos solicitadas y que van referidas a horario de mañana, a la vista de la prueba practicada no se ha acreditado la posibilidad de que trabajadora pueda tener horario de mañana toda vez que ni en su contrato, ni los compañeros de su campaña disfrutan de dicho horario. Las referencias de la actora a que la empresa tiene muchos trabajadores y en turnos también de mañana, no pasan de ser alegaciones genéricas sin que se haya concretado, para el caso que nos ocupa, dicha posibilidad o de poder acceder a otras campañas en horario de mañana, por lo que las mismas deben de ser desestimadas.

Ahora bien, dicho lo anterior y para poder hacer más fácil dicha conciliación, dado que el horario posible es el de tarde, si se considera que la trabajadora deberá desarrollar dicho horario de 13:00 a 18:00h mediante el sistema de teletrabajo, en tanto en cuanto, no haya posibilidades reales por parte de la empresa de desarrollar su jornada laboral en horario de mañana como la misma solicita.

Finalmente ha de desestimarse la petición de indemnización solicitada por la actora, ya que no se evidencia vulneración de derecho fundamental alguno en el hecho de la denegación del horario solicitado puesto que no se ha acreditado que el mismo sea posible. Además, con independencia de lo anterior tampoco se ha argumentado nada al respecto por la actora más allá de su solicitud en la demanda.

CUARTO. Conforme a lo previsto en el art. 139.1.b) de la LRJS contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación