PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental y testifical.
SEGUNDO.- Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.
En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".
TERCERO.- Cosa juzgada/caducidad de la acción/falta de acción/falta de legitimación pasiva/falta de alegación de la subrogación.
Se plantean por las codemandadas una serie de cuestiones (procesales y de fondo), relacionadas entre si cuyo estudio debe ser conjunto y no aislado.
Comenzando por la cuestión relativa a la cosa juzgada de otros procedimientos sobre este, es cierto y hay que convenir que son numerosos los procedimientos tanto en este como en el resto de juzgados de esta capital que abordan la subrogación de empresas, la creación de empresas posteriores a los hechos enjuiciados... que ejercen una indiscutible influencia sobre los hechos probados y responsabilidades.
Pero ello no obsta para que deba analizarse caso por caso en atención a las circunstancias contractuales.
Por ello, ha de rechazarse la existencia de cosa juzgada, pero no de la subrogación que es más que evidente y no puede negarse.
Ello nos lleva también a afirmar que existe falta de acción y de legitimación pasiva frente a las empresas que no han adoptado la decisión extintiva.
O dicho de otro modo, tratándose el despido de un acto unilateral, recepticio y constitutivo, es la empresa que ha adoptado la decisión la que debe responder de sus consecuencias y no el resto, ya que el artículo 44 ET no se extiende a lo anterior.
Por ultimo y en cuanto a la caducidad es de aplicación lo dispuesto en el artículo 59.3 ET desestimando su concurrencia, dado que no se ha. puesto de manifiesto hechos relevantes acerca de este extremo.
CUARTO.- Nulidad del despido.
Por la parte actora se solicita en el fundamento de derecho segundo de su demanda acción de nulidad.
Las demandadas se oponen a la estimación de esta pretensión.
En esta materia, el TS ha reiterado la inversión de la carga de la prueba según recogen las Sentencias de 19 de mayo de 2020, de 29 de junio de 2020 y de 2 de diciembre de 2020, llegando a afirmar esta última que " Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , de 21 de marzo , FJ 2, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989 , de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995 , de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)".
En este sentido y según se desprende de la demanda rectora, la parte actora entiende conculcados diversos derechos fundamentales, además de su garantía de indemnidad la cual liga en el fundamento de derecho segundo con la libertad sindical y la tutela judicial efectiva.
Respecto de la garantía de indemnidad, las SSTS de 12 de enero y 18 de abril de 2022 afirman que " Como viene recordando esta Sala IV/ TS (entre otras muchas , sentencia de 24/06/2020 (rcud. 3471/2017): "La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.
La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero )."
La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitirnos a la sentencia de 17 de junio de 2015, (rcud 2217/2014 ) y a las sentencias por ella citadas y, con posterioridad, entre muchas, a las SSTS 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ).
Sigue señalando la sentencia de 24/06/2020 (rcud. 3471/2017 ) como:
" Dos extremos interesan recordar ahora de nuestra jurisprudencia. La primera, que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador (remitimos, por ejemplo, a la STS 18 de marzo de 2016, rcud 1447/2014 ). Y la segunda, que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).
... La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.
Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial". Estas decisiones empresariales suponen la comisión de una infracción muy grave ( artículo 8.12 LISOS ).
Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", apuntando también la STS de 15 de noviembre de 2022 que " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."
Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.
El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".
7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."
8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados".
De todo lo actuado, no sólo no se desprende prueba que avale la tesis actora, sino que tampoco existen indicios de que la empresa hay actuado movida por un fin represivo o de castigo hacia el trabajador por ejercitar labores sindicales, por haber estado liberado para el desarrollo de este tipo de funciones o, en general, de las que en defensa de los derechos laborales le ha podido corresponder.
Nada consta, más allá de las manifestaciones expresadas en la demanda (ni siquiera en términos indiciarios), acerca de la atribución de funciones al actor fuera de los términos del pliego de condiciones, ni de la obstaculización de sus funciones sindicales, ni nada similar.
Respecto de la orden de 21 de septiembre por la cual se le atribuían funciones fuera de sus atribuciones, no queda acreditado que ello haya sido así. Pero aun asumiendo que el actor pudiera haber sido destinatario de funciones no propias de su grupo profesional, no puede colegirse de ello ni una situación de acoso, ni que el jefe de sala actuara obedeciendo ordenes de la empresa, ni siquiera que tal hecho (que se considera aislado) sea incardinable en la vulneración de la garantía antedicha.
Debe tenerse además en cuenta que en esas fechas existía una tensa situación motivada por el ejercicio del derecho de huelga en la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU y ello motivaba una excepcional distribución del trabajo a fin de cumplir los servicios mínimos, respecto de los que ha de apuntarse que la STS de 9 de febrero de 2021 nos dice que " La doctrina constitucional se ha encargado igualmente de precisar que "nada impide, desde luego, que la puesta en práctica de los servicios mínimos, una vez concretados por la autoridad competente, sea confiada a los órganos de dirección y gestión de la entidad afectada o discurra por los cauces propios de la autonomía colectiva. Pero ello no significa de ningún modo que la fijación de los servicios, que sólo corresponde a quien tiene responsabilidades y potestades de gobierno ( STC 26/1981 ), pueda ser delegada en la práctica a la dirección empresarial" ( STC 27/1989 , FJ 3). Ahora bien, si para la "puesta en práctica de los servicios mínimos" la autoridad gubernativa apoderara a la dirección del centro de trabajo, que no tiene tal carácter, para realizar funciones que van "más allá de la mera ejecución o puesta en práctica de las medidas limitativas del derecho... incidiendo en su propio contenido y delimitación", ello supondría "tanto como otorgar un apoderamiento a la propia entidad afectada por la huelga incompatible con la garantía de imparcialidad buscada por la determinación que se contiene en art. 10.3 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, según ha sido declarado por la jurisprudencia de este Tribunal a la que hemos hecho referencia" (STC 193/2006, de 16 de junio , FJ 10)".
Tampoco se ha vulnerado el derecho de libertad sindical del actor.
Acerca de tal derecho, la STS de 20 de diciembre de 2022 expone que " El derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ) queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o cuando se produzcan perjuicios por el desempeño legítimo de la actividad sindical - STC 336/2005, de 20 diciembre , y las citadas en ella-. Así lo recordamos en STS de 14.10.2020, rec. 40/2019 , adicionando que "La acción sindical constituye un contenido esencial de la libertad sindical. El sindicato se caracteriza por las actuaciones que realiza con la finalidad de defender los intereses que le son propios y se justifica primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical."
Denunciada la vulneración del derecho de libertad sindical, será el análisis de la conducta del autor o autores a quienes se impute aquella y de los indicios aportados los que revelen la concurrencia o no de tal quiebra, procediendo seguidamente al correspondiente examen de la justificación que pudieren proporcionar los anteriores. Sobre los indicios, "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos", se viene exigiendo que generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental; es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. "En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 ). Así lo plasmaba la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018 ".
La demanda pivota en este punto sobre un supuesto perjuicio "de la actividad sindical del trabajador dentro de la empresa en defensa de los afiliados y trabajadores" siendo una de sus manifestaciones el impedimento del acceso a las instalaciones de la empresa y comunicación libre y constante con los trabajadores.
Sin embargo, la prueba que las partes practicaron en sede judicial apuntan en sentido contrario.
No se pueden recoger en esta sentencia episodios concretos en los que conste la denegación del acceso o la obstaculización de las labores de defensa de los derechos de los trabajadores porque la prueba no permite concretar o ubicar tales hechos al amparo de lo practicado en sede judicial.
Para finalizar con las cuestiones relativas a la vulneración de derechos fundamentales tributarias de la acción de nulidad, hemos de referir que tal hecho ocurrió durante la situación de huelga.
Según la STS de 7 de julio de 2022 " Los desajustes derivados de la ausencia de una regulación postconstitucional sobre el derecho de huelga son conocidos. Pero es preciso permitir que quien considere existente una vulneración del derecho fundamental pueda accionar frente a dicha vulneración a partir del momento en que la lesión es conocida. Ello, sin perjuicio de insistir en que la ausencia de una regulación armónica sobre el derecho de huelga aboca a situaciones procesalmente poco deseables".
Por otro lado, ha de tenerse también en cuenta que el artículo 10 del RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo " Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios".
Pues bien, como se ha dicho más arriba la garantía de indemnidad fue respetada al igual que la libertad sindical que como se ha dicho no ha sido menoscabada.
Y respecto del derecho de huelga, si bien la demanda no contiene un relato que permita entender que se pretende sea declarado vulnerado como los anteriores, lo cierto es que tanto el derecho de huelga como la fijación de servicios mínimos son relevantes a los efectos de establecer la corrección o no de la conducta del actor.
Desde este punto de vista ha de decirse que no existe irregularidad o cuestión alguna que incida en tal derecho fundamental, que se haya restringido el mismo o que con ocasión de su ejercicio, el demandante haya sufrido circunstancia digna de mención.
Todo lo anterior debe por ello llevar a la desestimación de la acción de nulidad.
QUINTO.- Improcedencia del despido.
Rechazada la acción de nulidad, resta entrar en el examen de la improcedencia.
El motivo de la decisión extintiva, como se ha recogido en los hechos probados, es la negativa del actor al cumplimiento de las funciones que le venían atribuidas durante los servicios mínimos.
En este punto deben realizarse varias matizaciones.
La primera de ellas y punto de partida lógico es que el actor sí era el responsable de disponer los medios necesarios para llevar a cabo aquellos servicios mínimos necesarios o urgentes en el área de DIRECCION003, área a la que pertenece la localidad de DIRECCION000.
Entre ellos se encontraba desde luego el servicio que atañe al menor Jesús María (folios 60 a 62) el cual debía ser trasladado desde DIRECCION000 hasta el HOSPITAL000 de Madrid donde tenía citas hospitalarias programadas con los médicos especialistas a fin de preparar una posterior intervención por DIRECCION001.
Aun en el supuesto de entender que el tratamiento o asistencia que requería el menor no estaba incardinado en los supuestos específicos previstos, era también un servicio necesario para la continuidad asistencial que no debía verse interrumpido por suponer un riesgo para la salud, a que hace referencia la Orden mencionada.
Y contrariamente a lo que se afirma en la demanda y en el acto del juicio por la demandada, sí que existían medios para dar cumplimiento al servicio referido. Más de sesenta vehículos según el testigo D. Estanislao y efectivos personales por el seguimiento discreto de la huelga.
Es preciso apuntar que como indica la STS de 3 de octubre de 2018 ya mencionada más arriba " La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial".
Sin embargo, este derecho de huelga ( artículo 28.2 CE) no debe afectar a otros derechos también fundamentales como el derecho a la vida e integridad ( artículo 15 CE) o bien otros no fundamentales pero de innegable relevancia como el derecho a la salud ( artículo 43 CE).
El servicio relativo al menor no debió verse afectado por el derecho de huelga, máxime cuando el demandante fue advertido de tal circunstancia y tuvo conocimiento de que era un servicio mínimo amparado por la normativa aplicable. No debió considerarlo como un servicio más.
La causa de la falta de cumplimiento adecuado no fue la inconcreción del establecimiento de los servicios mínimos o la insuficiencia de medios.
Fue la excesiva amplitud que el actor otorgó al derecho de huelga hasta hacerlo casi omnicomprensivo. Y ello en un sector de tanta importancia y ante un menor con una enfermedad grave.
Decidió no cumplir la orden del Jefe de Sala D. Estanislao (a partir del minuto 1:14.02 de la grabación) sin tener en cuenta la necesidad del menor.
Su actitud implicó dos extremos: 1) desobediencia a un superior y 2) perjuicio a la salud de un menor.
Por último, y respecto a la prescripción también alegada en la demanda, no se observa razón o motivo que nos lleve a su estimación ni elementos que permitan saber en que tramite existe la demora o rebase del tiempo.
Ni ha prescrito la falta porque según el artículo 59.4 del convenio aplicable declara que la incoación del procedimiento suspende la prescripción de la falta cuyo plazo de prescripción es de sesenta días.
Si el hecho se cometió el día 8 de septiembre y la empleadora no tuvo conocimiento de los hechos ese mismo día sino posteriormente por las quejas del SES o de los padres del menor es claro que no ha existido prescripción.
Para finalizar, ha de decirse que la tipificación, una vez acreditado el hecho, es también correcta e incardinable en el artículo 58.16 (y subsidiariamente en la regla 21) del convenio como falta muy grave que dio lugar al despido por su notoria gravedad y por el perjuicio que si originó al menor, pese a lo que la parte demandada esgrimió en fase de conclusiones.
Fue un evidente perjuicio a la salud del menor que sufrió un retraso de al menos cincuenta días en la consulta programada.
Por ello la decisión extintiva no sólo es correcta, sino que también es ajustada a la doctrina gradualista invocada en demanda que según la STS de 26 de diciembre de 2007 " obliga a valorar las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en cada caso".
Todo lo expuesto nos lleva a la desestimación de la demanda y convalidación del despido en esta instancia.
SEXTO.- Reclamación de cantidad.
En demanda también se ejercita por el actor reclamación de cantidad relativa a diferencias en la liquidación de la prorrata de paga extraordinaria de diciembre, que es acumulable por mor de los artículos 26 y 49.2 ET y 26.3 LRJS pero que debe ser rechazada por falta de concreción y acreditación.
Nada se justifica y acredita en esta sede y por ello nada puede ser concedido.
SEPTIMO.- No procede la imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
