Sentencia Social 66/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 1, Rec. 273/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por ambas partes, considerándose únicamente relevante la que se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

SEGUNDO.- La parte actora solicita que el cese de su relación laboral sea declarada como despido improcedente, tanto por cuestiones formales, dado que no se le ha recibido carta de despido donde figuran los hechos que lo motivan, como por cuestiones materiales, toda vez que considera que, a consecuencia del tiempo de prestación de servicios a la fecha del cese, su situación era de fraude de ley, por la tipología de su contrato, al haberse superado ampliamente la limitación temporal de 3 años a que se refiere el art. 70 EBEP, alegando que la demandada ha estado 8 años sin convocar oferta de empleo público, por lo que interesa el reconocimiento de la condición de indefinida no fija, siendo así que el cese de este tipo de trabajadores requiere acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET. También incidió en que la plaza que ocupaba la actora no se adjudicó definitivamente, puesto que continúa vacante en la actualidad. Subsidiariamente, solicita que se le indemnice con 20 días de salario por año trabajado.

La parte demandada, después de relatar toda la historia administrativa de la contratación de la demandante y las vicisitudes de las distintas convocatorias públicas para cubrir la plaza que venía ocupando, se opuso a la demanda alegando que no existió irregularidad alguna dado que desde que quedó el puesto que ocupaba la actora vacante el 19-5-2016 y se oferto a los siguientes turnos de conformidad con el art. 15 del convenio, siendo el primero el turno de traslado publicado por orden de 13 de junio de 2018, que se resolvió el 25 de abril de 2019, quedando su plaza sin adjudicar, y después en el turno de ascenso publicado en el DOE de 23 de mayo de 2019 por orden de 20 de mayo de 2019, y a cuya resultas la plaza de la actora fue definitivamente cubierta, razón por la cual no se habría conculcado el art. 70 EBEP. Subsidiariamente, señala que, para determinar la fecha de inicio de los efectos de la condición de indefinida no fija, la misma se deberá retrotraer a la fecha en que las partes suscribieron la novación por la que se cambió la causa de temporalidad, de interinidad por sustitución a interinidad por vacante.

Vistas las posiciones de las partes, entrando en el fondo del asunto, hay que decir que, para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012.

Así las cosas, y analizando la cuestión controvertida relativa a si existió o no fraude en la contratación, hemos de acudir al Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (BOE 8-1-99) y en concreto a su art 4 que se regula el contrato de interinidad. De la lectura del nº 1 de dicho precepto se desprende que existen dos contratos de interinidad: El primero celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual; y el segundo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

En cuanto al régimen jurídico de este tipo de contratos se encuentra recogido en el nº 2 del art. 4 antes referido que dice lo siguiente:

"a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica."

En el caso que nos ocupa, de la documental aportada por las partes se desprende que no existió ilegalidad en los contratos de interinidad por sustitución que se concertaron antes del último de ellos que fue de interinidad por vacante, pues estos primeros contratos se concertaron para cubrir bajas por IT, tal y como señala la STSJ de Aragón, de 25-11-2009 (rec. 838/2009), según la cual "Ha señalado esta Sala en alguna ocasión (Sentencia de 27-5-09, r. 347-09 ) que la elección del contrato de interinidad para sustituir por vacaciones, aunque no es la forma adecuada de contrato temporal, no convierte al contrato en fraudulento y por ende, en indefinido. Tampoco es suficiente para convertir el contrato en indefinido que el contrato inicial, de 1-11-2006, de interinidad por reducción de jornada de la sustituida, se utilizara en noviembre de 2007 y en 21-4-2008 para dar cobertura a la sustitución de la misma por incapacidad temporal, por estar expresa y justificada la nueva causa de interinidad"

Por tanto, lo que cabe analizar es si la modificación del último contrato de interinidad por el contrato temporal de interinidad por vacante devino en fraude de ley. Hay que tener en cuenta que este contrato comenzó en fecha 20-5-2016 y desde entonces se han ido sucediendo concursos. Esto tiene su incidencia porque, ciertamente, la STS de 28-6-2021 tampoco establece automáticamente que si el contrato de interinidad ha durado más de tres años ya tenga que considerarse como indefinido no fijo aunque haya habido convocatorias públicas, pues esta misma sentencia detalla que "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP , no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal."

En consecuencia con lo anterior, cabría mantener la postura seguida por la STSJ de Extremadura, de 14-1-2019 (731/2018), según la cual la demandante no había de ser considerada como trabajadora por tiempo indefinido de la demandada, al no haberse infringido el artículo 70 del EBEP, porque entre las convocatorias sucesivas de ascenso, traslado y turno libre, no habían transcurrido entre cada una de ellas un espacio temporal superior a tres años.

Partiendo de estas bases doctrinales, no obstante, en los presentes autos no consta que en uno de los concursos alegados por la demandada, el que se convocó por orden de 13-6-2018, que ni siquiera se incorporó al expediente administrativo, se ofertara concretamente la plaza o puesto que ocupaba la actora. Así las cosas, lo relevante, por tanto, es el tiempo que pasó desde que se celebró este contrato el 20-5-2016 y el siguiente concurso, el cual se publicó en el En el DOE de 23-5-2019 , mediante la orden de 20-5-2019 por la que se convoca turno de ascenso para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, ofertándose, entre otras, la plaza que venía ocupando la actora. Como se observa, entre el inicio del contrato de interinidad por vacante y la publicación del siguiente concurso en el que se oferta específicamente la plaza que venía ocupando la actora han pasado tres años y tres días. Por ello, cabe entender que la demandada ha incumplido la obligación establecida en el art. 70 EBEP de que, en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, pues, como se ha dicho, entre el inicio del contrato y la primera convocatoria que hubo transcurrieron más de tres años.

Partiendo de lo anterior, de lo que se trata ahora es de determinar la incidencia que esta circunstancia pudiera tener en la calificación de la relación laboral mantenida entre las partes. Pues bien, para resolver esta cuestión, se ha de acudir a la STS de 28-6-2021, según la cual " la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE y especialmente nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que satisfaga el efecto útil de la misma...En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas ocasiones los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, dado que la actora ya viene prestando servicios para la administración demandada con el mismo contrato de interinidad habiendo transcurrido más de 3 años entre el inicio del contrato de interinidad por vacante y la primera convocatoria de proceso selectivo para cubrir la plaza desde que fue contratada, cabe concluir que ya había adquirido la condición de trabajadora indefinida no fija.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, y aun reconociéndose que la relación laboral que vinculaba a las partes era de carácter indefinida no fija y no temporal, no obstante, y con independencia de que no se le haya dado a la actora carta de despido ni se haya seguido el procedimiento previsto en el art. 51 y 52 ET o la DA vigésima ET (que, por cierto, no se encontraba ya vigente en la redacción que pretende la actora al tiempo de la extinción de su relación laboral), hay que tener en cuenta que la causa de extinción de esta relación laboral no fue el despido que exigiera el cumplimiento de los requisitos de forma del art. 55 ET, sino que fue la cobertura por un trabajador fijo de la plaza que venía ocupando, en virtud de resolución de concurso de ascenso.

Pues bien, sobre esta cuestión, cabe citar la STS de 12-5-2020, según la cual "La trabajadora recurrente denuncia la infracción de los arts. 15.1 b ), 15.3 y 56.1 ET ; del art. 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre ; del art. 6.3 del Código Civil ; y de los arts. 108.1 y 110 LRJS , en relación con el art. 3.5 ET ; así como jurisprudencia de la Sala que cita.

Para dar respuesta al motivo hemos de partir del hecho no combatido ya en esta alzada de la inexistencia de causa válida de temporalidad apreciada en la instancia respecto de los contratos iniciales suscritos entre las partes.

La celebración de un contrato temporal para el que se podría admitir la existencia de causa lícita no produce una novación contractual respecto de quien en el momento de suscribirse ese último contrato ya debía ser considerada como una persona con relación de duración indeterminada. La falta de causa justificativa válida para el primero de los contratos comporta esta calificación. Por ello, no será posible esgrimir, como causa de extinción del contrato, aquéllas que sean propias de la contratación temporal.

4. Ahora bien, en el caso del empleo público nos vemos confrontados con la particularísima y compleja etiología de la situación suscitada por el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal, la cual ha consolidado la excepcional figura de los indefinidos no fijos. La consideración de la duración indefinida de estas relaciones laborales no empece sostener que las personas trabajadoras que se encuadran en esta categoría están sometidas a una relación laboral respecto de la cual ha de afirmarse una causa de extinción del contrato propia y característica de esa tipología- precisamente, porque no pueden ser calificadas de indefinidas sin más-.

La falta de intervención del legislador en la ordenación del ingente número de personas trabajadoras que se hallan en esta situación, con el consiguiente volumen de litigiosidad aparejada, motivó que en la STS/4ª/Pleno de 28 marzo 2017 (rcud. 1664/2015 ) abordáramos los efectos de la extinción de estos contratos cuando la justificación se ciñe a la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo desempeñado.

Las relaciones indefinidas no fijas carecen de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales. Además de otras dificultades -como sucede, a veces, con la identificación de la plaza o la correspondencia clara de la misma con el proceso de cobertura-, la inexistencia de formulación legal de su régimen extintivo ha obligado a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. Y la solución alcanzada, a partir de la indicada sentencia del Pleno, es la de considerar aplicable la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el art. 53.1 b) ET , en relación con los apartados c ) y e) del art. 52 del mismo texto legal , para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Hemos precisado que "La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

5. No estamos aquí, por tanto, ante un supuesto de despido, como pretende la trabajadora recurrente, porque su condición de indefinida no fija comporta la posibilidad de que esa relación laboral se extinga por la cobertura reglamentaria de la plaza. Y es esto lo que aquí ha ocurrido, sin que se haya puesto en duda la identificación de la misma ni la correspondencia del proceso de cobertura.

Por consiguiente, la trabajadora tenía derecho a ser indemnizada con la suma que ya se le reconoce en la sentencia de instancia. Si bien aquel pronunciamiento -y el de suplicación- utilizan como argumento para reconocer la indemnización una interpretación de la STJUE de 14 septiembre 2016 que resulta errónea y que ha sido corregida con posterioridad por el propio Tribunal de la Unión y clarificada por esta Sala IV del Tribunal Supremo, la indemnización de veinte días por año trabajado es ajustada a derecho en tanto se corresponde con lo que hemos razonado respecto de las personas trabajadoras cuya relación es declarada indefinida no fija."

Aplicando la doctrina expuesta, lo que procede en los presentes autos no es declarar la existencia de despido, dado que la extinción de la relación laboral se produjo de forma válida por la cobertura reglamentaria de su plaza, correspondiéndole, no obstante, una indemnización de 20 días por año de servicio, con límite de 12 mensualidades, como reitera la más reciente STS de 6-10-2022, según la cual "Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación con los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

Esta consideración se ha de mantener con independencia de que con posterioridad se haya vuelto a contratar a la actora, puesto que la indemnización reconocida no tiene la finalidad solo de compensar a la trabajadora por su pérdida de empleo, sino que tiene por causa asimismo la irregular contratación temporal de dicha trabajadora. También se ha de mantener esta consideración incluso aunque la trabajadora pudiera cuestionar su derecho a participar en el concurso o proceso selectivo para la cobertura de la plaza que venía ocupando y que finalmente fue adjudicada a una trabajadora fija o aunque con posterioridad ocurriera alguna vicisitud que convirtiera nuevamente la plaza en vacante, porque lo que se ha de tener en cuenta es que la causa por la que se extinguió el contrato de la actora, cual fue la cobertura de su plaza por otra trabajadora por el procedimiento reglamentariamente establecido, ocurrió realmente en el momento de la extinción de la relación laboral y las actuaciones posteriores que la trabajadora que ocupó la plaza realizara y que provocaron que la plaza volviera a estar vacante por causas ajenas a la voluntad de la parte empleadora no desvirtúan la concurrencia del presupuesto de la cobertura de la plaza que justificaba la extinción de la relación laboral de la actora conforme a la naturaleza indefinida no fija que esta relación laboral tenía, pues, como dice la STSJ de Andalucía, de 7 de junio de 2011, "esta Sala en su sentencia de 7.10.2010, nº 2714/2010, dispone que desde la SSTS de 1998, hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas."

Asimismo, como señala la STS de 1-6-2020, "Como decimos en STS 27/4/2022, rcud. 3305/2020 , por citar alguna de las más recientes " En orden a las consecuencia de la extinción de la relación laboral indefinida no fija, por cobertura de la plaza que estaba desempeñando el trabajador, la doctrina de esta Sala es constante, desde la dictada en Pleno, de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015 y posteriormente reiterada, en las que se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. Y la STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017 , precisó que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.".

Y eso es lo que cabalmente sucede en el presente supuesto, en el que la plaza desempeñada por la recurrente ha sido cubierta por el trabajador fijo al que le resultó adjudicada tras la resolución del concurso de traslado convocado por la administración empleadora.

No desmerece esa conclusión la circunstancia de que la demandante no pudiere participar en esa clase de concursos por no ostentar la condición de trabajadora fija, ni el hecho de que se trata de un concurso de traslado, que no de un proceso selectivo para personal de nuevo ingreso.

Contra lo que sostiene la sentencia de contraste, la extinción conforme a derecho de la relación laboral indefinida no fija, no se encuentra limitada exclusivamente a los supuestos en los que se produzca legalmente la amortización de la plaza, o su cobertura tras la finalización de un proceso selectivo de personal de nuevo ingreso.

Puede también extinguirse válidamente cuando trae causa de la adjudicación de la plaza a un trabajador fijo tras la oportuna convocatoria de un concurso de traslado, de acuerdo con la normativa legal o previsión convencional aplicable a tal efecto, cuando no concurre el menor atisbo de una posible utilización torticera de estos mecanismos para habilitar una herramienta que permita la resolución en fraude de ley de esa relación laboral indefinida no fija, y sin perjuicio, claro está, del derecho a la percepción de la correspondiente indemnización de veinte días por año de servicio."

Por último, por lo que se refiere a la antigüedad de la actora a efectos del cálculo de la indemnización, la misma se habría de computar desde el inicio del primer contrato de interinidad por sustitución concertado en fecha 23-12-2013, al no haberse producido interrupción alguna del vínculo contractual desde esa fecha, siguiendo con ello la doctrina que viene señalando la Sala de lo Social Del TS 18 de febrero de 2009 (RCUD 3256/07 ) ó 17 de marzo de 2011 (RCUD 2732/2010 ), que nos dice que en los supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo.

Todo lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.