Sentencia Social 15/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 4, Rec. 175/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO. Los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la LJS.

SEGUNDO. El actor ejercita de manera acumulada tres acciones que han de ser examinadas por separado: una acción de despido, una acción de reclamación de cantidad y una acción de indemnización por violación de derechos fundamentales.

En cuanto a la primera, solicita que se declare el despido impugnado nulo, fundamentando esta pretensión en que es discriminatorio (14 CE) y atenta contra el artículo 15 CE porque le despiden por sus graves problemas de salud prolongados en el tiempo, su apariencia de discapacidad, no habiendo tomado la empresa ningún tipo de medida de prevención de riesgos laborales para permitir que pueda prestar servicios con garantías mínimas para su salud, haciéndole de peor condición por el hecho de tener graves problemas de salud con respecto al resto de trabajadores de la demandada que se encuentran sanos. También fundamenta esta pretensión en que se fracciona la tutela judicial efectiva del demandante, pues el despido se ha efectuado como represalia a sus anteriores reclamaciones judiciales y extrajudiciales.

La empresa demandada se opuso a estas pretensiones alegando que con fecha 29 de diciembre de 2021 le comunicó que al día siguiente debía incorporarse a su puesto de trabajo, dándole de alta en la SS; sin embargo, el trabajador no acudió a su puesto de trabajo, por lo que con fecha 7 de enero, se le remitió un burofax requiriéndole para que se reincorporara el 8 de enero. El día 10 de enero contestó el trabajador con otro burofax y al no reincorporarse después del burofax, con fecha 24 de enero, se le despidió por motivos disciplinarios. También señaló que ante el Juzgado de lo Social Número 5 el actor presentó una demanda de ejecución del despido, que acordó la finalización del procedimiento de ejecución por incumplimiento del trabajador. Además, afirmó que no había sido despedido por problemas de salud ni apariencia de discapacidad ni represalia alguna, sino porque no se ha presentado a su puesto de trabajo, sin que puedan admitirse los argumentos esgrimidos por el trabajador para no incorporarse a su puesto de trabajo, dado que al no haberse presentado no puede saber si se habían adoptado, sin que haya justificación para reclamar que el despido sea declarado nulo ni para la indemnización que solicita.

TERCERO. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en la sentencia número 631/2016, ha señalado que cuando se alega la infracción de derechos fundamentales frente a decisiones de una empresa que perjudiquen al trabajador, nos dice la STS de 12 de abril de 2013, rec. 2327/2012 que [el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL («una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero, añade el TS, "para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

En el mismo sentido, nos dice la STC 151/2004, de 20 de septiembre que, "a los hechos que comportan el ejercicio de los derechos fundamentales invocados y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato de trabajo será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -en este caso, la extinción contractual-), por cuanto que el ejercicio del derecho de huelga o el de acciones o actos preparatorios o previos y necesarios para el proceso (protegidos frente a represalias empresariales por la garantía de indemnidad - art. 24.1 CE-) representan únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación de los arts. 28.2 y 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto."

Por su parte, esta Sala, en sentencia de 26 de mayo de 2005 razona al respecto que [Precisando más sobre lo que pueden entenderse indicios de la vulneración del derecho fundamental que se exige a quien la alega, ha declarado el TC en Sentencia de 17 de marzo de 2003 que "en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo de 2003, y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero, que "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del "onus probandi" al demandado". De ahí que, en situaciones como la de autos, al hecho de la militancia política y sindical y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido - la no discriminación por aquellas razones-) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión - extinción contractual-) por cuanto que extinguir la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas y/o sindicales constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado a carga de probar la regularidad constitucional de su acto, toda vez que podría estar fundada la ruptura del contrato en otras causas, absolutamente ajenas a ello. Como dijimos en la STC 293/1993, de 18 de octubre, por el solo hecho de la militancia no cabe verosímilmente presumir un móvil discriminatorio en la decisión cuestionada.

La doctrina contenida en todas estas sentencias para cuando se alega vulneración de los derechos fundamentales a la huelga, de libertad sindical o tutela judicial efectiva en su aspecto de indemnidad, puede aplicarse en un caso como este en el que se denuncia la del derecho fundamental a no sufrir discriminación por padecer una discapacidad y, por tanto, el mero hecho de que el trabajador se encuentre en esa situación no supone, por sí mismo, el indicio de que una decisión empresarial que pueda afectarle negativamente suponga vulneración del derecho fundamental, sin que aquí resulte ningún otro del relato fáctico de la sentencia recurrida, sino al contrario, pues, como se alega en el motivo, la empresa demandada es un centro especial de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad de los previstos en los arts. 43 a 46 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y el demandante prestaba servicios en virtud de lo establecido en el Real Decreto 1368/1958, de 17 de julio , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de los Minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, con lo cual es claro que su discapacidad fue la causa determinante de su contratación y es difícil entender que lo sea de la extinción de su contrato de trabajo al no existir ningún indicio de que ello haya sido así.

Para sustentar lo antes expuesto, puede acudirse al propio RDLeg. 1/2013 que en el art. 2, al tratar de las definiciones, nos dice que se entiende por:

"c) Discriminación directa: es la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

e) Discriminación por asociación: existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de su discapacidad".

CUARTO. De otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia cita la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la posible asimilación de los conceptos de enfermedad y discapacidad en la sentencia de 5 de febrero de 2021, señalando en el quinto fundamento de derecho que:

La jurisprudencia del TS -entre otras la STS de 12/7/2012, recaída en rcud 2789/11 - viene a recoger la clásica doctrina al respecto, al mantener que: "...Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal".

El TCo por su parte ha venido estableciendo al respecto en al STCo 62/2008 de 26/5/2008 que: "...Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo".

Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.

No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo.

En la STS (Sala de lo Social) núm. 306/2018, de 15 de marzo, viene a concluir que la situación de incapacidad en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo de IT y mucho menos existía resolución alguna de una situación duradera de futuro, no permitía identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal", en la que se apoya la discriminación según la interpretación dada por el TSJUE con base en la Directiva 2000/78/CE , de 27-11.

A diferencia de la discapacidad, la enfermedad que aparece vinculada a la incapacidad laboral no aparece protegida por la prohibición de discriminación desde la perspectiva legal o constitucional. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 (Asunto Chacón Navas ) se proyecta en esta línea al declarar que una persona despedida exclusivamente a causa de una enfermedad no se encuentra afectada por la normativa derivada de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, según la cual se venía a establecer un marco genérico dirigido no solo a la protección de la igualdad de trato en el empleo sino de las situaciones de discriminación en el empleo por razón de discapacidad. La Directiva venía a establecer la prohibición de despido por motivo de discapacidad en sus artículos 2.1 y 3.1 c). El TJUE tiene declarado que la incapacidad funcional que se asocia a una enfermedad, contemplada desde la perspectiva genérica de enfermedad no definitivamente inhabilitante, no puede quedar asimilada a la situación que padecen las personas discapacitadas, dado que, frente al carácter temporal y transitorio de la incapacidad temporal, la discapacidad muestra una situación permanente de minusvalía de carácter físico, psíquico o sensorial que precisa medidas para satisfacer las necesidades particulares asociadas al colectivo afectado y que puede suponer un obstáculo para que la persona afectada participe en la vida profesional.

La STJUE, de 11 de abril de 2013, conocida como doctrina Ring, vino a interpretar el marco general derivado de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, establecido para promover la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El criterio fijado venía a establecer los términos en que opera el trato discriminatorio en el despido que tiene como causa la incapacidad temporal del trabajador identificando los supuestos en que cabe una eventual declaración de nulidad del mismo. La nueva doctrina estima la procedencia de declaración de nulidad en aquellos supuestos en que concurre una situación de incerteza predicable de una limitación de la capacidad del trabajador que pueda considerarse de carácter duradero. Esta nueva doctrina implica un paso hacia delante respecto de aquellos supuestos en que nuestro Tribunal Constitucional (STC 62/2008) había considerado la enfermedad como un factor de estigmatización directo.

La nueva doctrina advierte que un trato desfavorable que tenga como causa la discapacidad encuentra protección en la Directiva 2000/78/CE en aquellos supuestos en que quepa apreciar la concurrencia del concepto de "enfermedad equiparable a discapacidad". El concepto descrito ha tenido una traslación relativa a la doctrina desarrollada por nuestros tribunales.

El Tribunal Supremo se pronunció tomando como referencia la doctrina Ring a través de la sentencia de 25 de noviembre de 2014, RCUD 2344/2013. En ella se advierte que se ha de "matizar o precisar" la doctrina existente "sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación". Sin embargo el propio Tribunal Supremo, y como se afirma por autorizada doctrina científica, no ha ofrecido claves ni criterios claros que pudieran permitir la aplicación de la doctrina Ring en nuestro país (En este sentido STSJMadrid 2211-2019).

El TJUE tiene declarado que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art. 1 de la Convención dispone los siguiente: « las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Por consiguiente, la Directiva 2000/78/CE debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad «comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración».

Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006 ( TJCE 2006, 192), Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE. A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014 ( TJCE 2014, 112) , Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C- 354/13; de 1 diciembre 2016 ( TJCE 2016, 308), Daouidi, C-395/15; y 18 enero 2018 ( TJCE 2018, 3) , Ruiz Conejero, C-270/16. Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto "Ring" -en referencia al HK Danmark-, la Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado ya en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad.

Partiendo de la doctrina que se deja expuesta, el caso concreto sometido a esta Sala de suplicación consideramos que no estamos ante un supuesto de " enfermedad equiparable a discapacidad". El concepto de discapacidad, que en el marco de la Convención de Nueva York sobre derechos sobre las personas con discapacidad incluye -tal como se deja expuesto- a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que , al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás , no es, en efecto, dadas las circunstancias concurrentes, asimilable al de enfermedad que padece el actor, calificada de un simple trastorno de ansiedad generalizado, y es más que evidente que esa patología psíquica -que si bien puede tener una influencia temporal para desarrollar su profesión- en ningún caso supone una deficiencia mental, intelectual o sensorial, tal como se exige por la doctrina jurisprudencial española y del TJUE, por lo que tampoco existe discriminación por esta causa, con lo cual se desestima también este quinto motivo del recurso planteado por el actor.

QUINTO. En el presente caso, la parte demandante ha aportado como indicios de la posible vulneración de derechos fundamentales que tiene una enfermedad y que con anterioridad había presentado reclamaciones judiciales frente a la empresa, pero frente a estos hechos la empresa ha aportado un hecho objetivo motivador de su despido: que no se reincorporó a su puesto de trabajo pese a que fue requerido para ello.

Por tanto, debe entenderse que la empresa ha cumplido con la carga de la prueba de que le correspondía de aportar un motivo objetivo y razonable de su decisión de poner fin a la relación laboral que le unía al trabajador, por lo que no puede estimarse ni la pretensión del trabajador de que se declare que la decisión extintiva empresarial fue un despido nulo ni, al no apreciarse que la decisión se haya producido con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, ni que tenga derecho a la indemnización que solicita por vulneración de los mismos, por lo que esta última pretensión también ha de ser desestimada.

SEXTO. Subsidiariamente, solicita el trabajador que se declare el despido como improcedente con todos los demás efectos legales inherentes a ello, fundamentando esta pretensión en que los hechos imputados son inciertos, no merecedores de ser calificados de falta laboral de tipo alguno, desconociendo si estábamos ante una reincorporación definitiva o provisional, sin haberse cumplido las medidas de prevención de riesgos laborales pertinentes para una readmisión con todas las garantías y, de forma subsidiaria, si se considerase que ha cometido alguna falta laboral no reviste la gravedad suficiente conforme a derecho para que se pueda justificar en este concreto caso la aplicación de la máxima sanción laboral, por lo que el despido es improcedente en todo caso en aplicación de la teoría gradualista. Añade, además, que la carta de despido es igualmente defectuosa, generándole indefensión, habiendo incurrido igualmente la demandada en varios defectos formales.

Prescindiendo de esta última alegación, pues ni se han concretado los defectos formales de los que adolecía supuestamente la carta de despido ni se aprecia la supuesta indefensión invocada, pues la misma concreta de forma suficiente y clara los hechos que imputa al trabajador, ha de señalarse que estas alegaciones ya fueron examinadas por el auto dictado el día 22 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Social Número 5 de Badajoz en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales Número 2/2022, debiendo asumirse, por acertadas, las conclusiones del mismo.

Esta resolución firme, en su tercer fundamento de derecho, señala que "La cuestión radica pues en determinar si esta falta de incorporación estuvo justificada. Examinada la prueba se observa que el trabajador remitió a la empresa un burofax con unas condiciones para las que no se encuentra cobertura jurídica alguna. No había obligación de la empresa de efectuar ninguna actuación previa a la readmisión y ninguna incapacidad ni permanente ni temporal en ese momento consta y todo ello sin perjuicio de que una vez incorporado pudiera hacer valer los derechos que considerara le correspondían incluida la impugnación por readmisión irregular. Pero, es más, cuando el 14-01-2021 se formula la demanda de ejecución expresamente se reconoce que la sentencia es firme siendo el burofax de 10-01-2021. Y de la mera impugnación de la denegación de una incapacidad permanente no se infiere que el trabajador estuviera incapacitado para la realización de las tareas de su profesión, máxime cuando ni siquiera procedía de una situación de IT. Por todo ello ha de colegirse que la readmisión no se produjo por causa imputable al trabajador con lo que ningún incumplimiento puede atribuirse a la empresa de ahí que ninguna ejecución por no readmisión procediera con lo que la oposición en este extremo ha de ser acogida."

Es decir, pese a lo alegado por el trabajador, ha quedado acreditada la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido: su ausencia al trabajo en los días indicados en el mismo, por lo que ha de calificarse la decisión de la empresa como procedente, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, al no apreciarse, de otra parte, que la sanción empresarial sea desproporcionada en atención a las circunstancias concurrentes: ausencia de voluntad del trabajador de incorporarse a su puesto de trabajo.

SÉPTIMO. En cuanto a la acción de reclamación cantidad, como se indica en los hechos probados de esta sentencia, en la demanda reclama el abono de 1.279,22 € que redujo en el acto del juicio a 1.011,48 €, en concepto de nómina de enero de 2022 - desde el día 12 de enero hasta el día 24 de enero de 2022- (386,73) y vacaciones no disfrutadas de 2021 y 2022 (624,74).

La empresa demandada se opuso alegando, en cuanto a la reclamación de vacaciones, que le fue abonada el 4 de abril de 2022 en el procedimiento de ejecución ante el JS 5 y, respecto a la nómina de enero de 2022, en que la empresa no le adeudaba cantidad alguna porque no llegó a incorporarse a su puesto de trabajo.

La reclamación de cantidad del actor también ha de ser desestimada, porque la empresa nada le adeuda en concepto de vacaciones no disfrutadas, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2012, el abono de la parte proporcional de vacaciones no puede incluir en su cómputo el tiempo correspondiente a los salarios de tramitación. Así esta sentencia establece:

Es patente entonces que durante el tiempo en el que el trabajador percibió los salarios de tramitación no se desplegó actividad laboral alguna, desde el momento en que el vínculo laboral estaba quebrado desde la fecha del despido, si bien a través de los salarios de tramitación se le indemnizó por el perjuicio sufrido y derivado de la improcedencia de tal acto extintivo, (..., lo que determina que el tiempo de trabajo acumulable a efectos del devengo del derecho a vacaciones o a su abono en metálico concluye con el despido, solución que no se opone a lo establecido en el artículo 4.1 y 5 del convenio 132 OIT, puesto que todas las previsiones de los preceptos citados parten de la existencia de un tiempo de trabajo preexistente al cese o terminación de la relación de trabajo. Por ello el número 4 del artículo 5 de ese Convenio dice que "En las condiciones que en cada país se determinen...las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios". El despido y el tiempo de abono de salarios de tramitación que le signen no puede equipararse a una ausencia al trabajo por motivos independientes a la voluntad del trabajador, porque, como se ha dicho reiteradamente, la relación de trabajo se extinguió y ese acto declarado improcedente determinó el pago de la indemnización de 45 días por año de antigüedad más los salarios de tramitación, y por ello no se puede equiparar a estos efectos a tiempo real de trabajo que exija el descanso vacacional correlativo".

Y tampoco puede estimarse la reclamación de la cantidad correspondiente al salario del mes de enero de 2022, porque no puede entenderse adeudada cantidad alguna en concepto de salario por un periodo de tiempo en el que el trabajador no ha prestado servicios laborales para la empresa, prestación recíproca de la que trae causa la obligación empresarial de pago, ni puede considerarse que en este periodo le corresponda percibir salarios de tramitación, atendida la naturaleza indemnizatoria de estos, según señala el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 1999), con los que se pretende compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente, pues en el presente caso, en el periodo reclamado no se había producido su despido, sino la ausencia de incorporación del trabajador a su puesto de trabajo, pese a haber sido requerido para ello.

OCTAVO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.