Sentencia Social 54/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 382/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, así como del las testificales llevadas a cabo.

En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y la antigüedad de las trabajadoras se está a lo recogido en las actuaciones al no haber controversia entre las partes, pues nada manifestaron en el acto de la vista oral.

La parte demandada impugnó los documentos nº 1, 13 y 22 de la actora referidas a las reclamaciones de las actoras respecto de sus condiciones de trabajo. El nº 1 y el nº 13 tienen sello de la empresa y firma y el nº 22 solo sello de la empresa. La demandada no los reconoce, así como tampoco las firmas que aparecen en las mismas, manifestando no ser auténticos.

La parte actora con carácter general impugna el valor probatorio de toda la documental presentada por la demandada a los efectos del despido colectivo alegado.

SEGUNDO.- Entre las alegaciones de la actora, en primer lugar manifiesta que nos encontramos ante un despido colectivo encubierto por lo que se debe declarar la nulidad del mismo al no cumplirse con los requisitos legales para ello. Igualmente, que la subrogación realizada no ha sido tal, que ha habido numerosas reclamaciones de conciliación de vida laboral y familiar no atendidas, así como que el mismo atenta contra la garantía de indemnidad y su libertad sindical. Finalmente, y de forma subsidiaria todo lo anterior, solicita la declaración de improcedente al no existir causa real alguna para dicho despido. A todas estas peticiones se opone la parte demandada.

Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido entendiendo como tales, entre otros, cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibida en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En igual sentido se pronuncia la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en el art. 108.2.

Desde el punto de vista procesal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

Además, el art. 105.1 LJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas). Y el art. 96 señala: "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

TERCERO.- Comenzando con la primera alegación sobre la existencia de un despido colectivo encubierto, basada en la existencia de un número superior de extinciones laborales a lo estipulado en la ley.

"Artículo 51. Despido colectivo.

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores..."

Para el computo de dichos despidos y en atención a la STSJ, Social sección 1 del 11 de enero de 2019 ( ROJ: STSJ EXT 7/2019 - ECLI:ES:TSJEXT:2019:7 "En relación con ello, debemos tener en cuenta la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 23 de abril de 2012 , que aclaró que la fecha de extinción del contrato discutido constituye el dies ad quem (día final) del cómputo del primer periodo de 90 días y dies a quo (día inicial) del siguiente periodo. Considera el Alto Tribunal que los despidos que, efectuados dentro de un periodo de 90 días, no sobrepasen los umbrales del despido colectivo, se consolidan como despidos por causas objetivas, deviniendo nulos únicamente los que, dentro de tal periodo, sobrepasen dicho umbral"

Teniendo lugar los despidos el 6 de Mayo de 2022, se abre un abanico temporal desde el 6 de febrero de 2022 a 6 de Agosto de 2022. Y continua la citada sentencia a los efectos de las extinciones computables que nos ocupan: " El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone, en cuanto aquí interesa, que "a efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores".

A efectos de evitar actuaciones fraudulentas del empresario en cuanto al cómputo de extinciones para no alcanzar dicho umbral y así poder acudir al despido objetivo individual, que requiere menos formalidades que el colectivo, el Estatuto realiza dos previsiones:

La primera en relación con cuáles son las extinciones contractuales computables, y así, se dice que se tendrán cuenta cualesquiera otras extinciones del contrato de trabajo producidas en el periodo de referencia (90 días) por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1.c) ET (extinción de los contratos temporales) siempre que su número sea, al menos, de cinco. A estos efectos, se estiman computables no solo los despidos objetivos producidos al amparo de las letras c) y e) del ET (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y entidades sin ánimo de lucro), sino también los despidos disciplinarios calificados como improcedentes y las bajas incentivadas, que formalmente implican un acuerdo con el trabajador."

La demandada aporta a las actuaciones la vida laboral de la empresa entre dichas fechas con una plantilla total de 653 trabajadores, si bien a los efectos que nos interesen, los centros de Badajoz suponen 169 trabajadores, de los que 83 pertenecen al Hospital Universitario de Badajoz y 86 al Hospital del Perpetuo socorro Materno Infantil de Badajoz. (folios 340 a 348). Consta un total de 18 bajas sin especificar motivo de la extinción laboral. Con la documentación aportada por la demandada (folios 361 a 384), dos ellos, los de la Sra. Africa y Ángela, son por jubilación, por lo que aún desconociéndose la causa de las restantes bajas ya estaríamos por debajo del cálculo numérico para la plantilla de Badajoz. Dentro de dicha documentación nos encontramos con tres despidos disciplinarios declarados improcedentes, Sras. Mónica, Melisa y Salome y uno objetivo de la Sra. Ofelia. Constan como firmados los despidos disciplinarios de la Sra. Socorro y Remedios y como "no conformes" los disciplinarios de las cuatro actoras y los de la Sra. Vanesa y Sr. Mónica. Del resto de las bajas Sra. Marina (24/06/22), Milagros (12/05/22), Noelia (13/05/22) y Sr. Salvador (17/06/22) no consta documentación. Aún así, el número de despidos computables no supera los límites establecidos, por lo que dicha petición de declaración de nulidad por despido colectivo encubierto debe decaer.

CUARTO.- Respecto a las alegaciones de que la subrogación no ha sido real, puesto que al mes han sido despedidas. Constando en las actuaciones el escrito de subrogación de las actoras con fecha de efectos 1 de Abril de 2022 desde la empresa Eulen SA., y viniendo desempeñando sus funciones de limpiadoras en las mimas condiciones que con la empresa anterior, nada se ha probado a este respecto más allá de las manifestaciones de las actoras y ello con independencia de que dichos despidos sean declarados procedentes o no. La subrogación de las actoras junto con sus otras compañeras se ha realizado acorde a la normativa aplicable.

En cuanto a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y en concreto por la violación de la garantía de indemnidad.

En cuanto a la garantía de indemnidad la jurisprudencia sistemáticamente viene afirmando que el "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

En el presente caso la parte actora aportó, por un lado, como indicio tres cartas que han sido impugnadas por la demandada en cuanto no las reconoce y duda de su autenticidad:

Documento nº 1. Carta de fecha 3 de Mayo de 2022 de la Sra. Santiaga solicitando cambio de turno, con firma de recepción y sello de empresa.

Documento nº 13. Carta de fecha 18 de Abril de 2022 de la Sra. Clara, solicitando cambio de centro de trabajo, con sello de empresa solamente.

Documento 22. Carta de fecha 3 de de Mayo de 2022 de la Sra. Felisa solicitando cambio de turno, con firma de recepción y sello de la empresa.

Respecto de las solicitudes de la Sra. Celestina. Todas las comunicaciones aportadas van dirigidas a la anterior empresa EULEN SA., ninguna a la demandada.

Dichas cartas se antojan insuficientes a los objetos pretendidos toda vez que, aun dudando se su autenticidad, sin haber traído al procedimiento a la persona que las recepcionó siendo este el Sr. Miguel Ángel, cuya supuesta firma consta en una de ellas, las mismas carecen de peso probatorio suficiente. Partiendo del hecho de que las trabajadoras llevaban solamente en la empresa un mes a la hora de realizar "distintas y constantes reivindicaciones", la testigo Sra. Lourdes, siendo la superior inmediata de las trabajadoras ningún conocimiento tiene de dichas peticiones, ningún comentario le realizaron las actoras sobre dichas necesidades. Refirió que lleva 12 años trabajando en el Hospital y con ellas unos cinco años, que estando en la otra empresa, Eulen SA., si realizaron reivindicaciones y pidieron el cambio de centro de trabajo, pero que con la actual empresa, Tersum, a ella no le consta nada. Tampoco reconoce la firma en ellas como la del Sr. Miguel Ángel. Pero, y a más y más, se trata solamente de tres cartas, dos de ellas de 3 de Mayo, tres días antes del despido, por lo que prácticamente ninguna posibilidad de responder a la mismas existe por parte de la empresa. Por su parte la Sra. Celestina ninguna reivindicación realiza a la empresa demandada en estos términos. Finalmente, respecto de dichas reclamaciones consta en las actuaciones al folio 387 de la demandada escrito de "Mediación - Conciliación" de la empresa con Comisiones Obreras. En dicha mediación intervinieron entre otros el abogado de la demandada y el testigo Sr. Jose Ramón en la que manifestaron haber llegado a muchos acuerdos, retirándose el punto 7º referido a los "despidos ejemplarizantes", y refiriendo que allí nada se dijo sobre las reivindicaciones desatendidas de las actoras.

Por otro lado, en cuanto a "violación de libertad sindical", hay que partir de hecho de que las Sras. Santiaga, Celestina y Clara ninguna candidatura han presentado a las elecciones sindicales por lo que respecto de las mismas ningún derecho fundamental a la libertad sindical se ha vulnerado. En cuanto a la candidatura de la Sra. Felisa, según consta en la documentación (folio 385 de la demandada), el preaviso de celebración de elecciones sindicales en la empresa data del mismo 6 de Mayo de 2022 y fue recepcionada por la empresa demandada el 11 de Mayo de 2022, por lo que dicho despido no puede ser consecuencia de una candidatura cuya efectiva realidad todavía se desconocía.

En conclusión, ningún indicio solido se ha traído al procedimiento para que se puedan considerar los despidos realizados como nulos, atentando contra los derechos fundamentales y garantía de indemnidad de las actoras. Todo lo anterior hay que ponerlo en relación con el escrito de 9 de Junio de 2022 remitido por el Ministerio Fiscal comunicando su no asistencia al procedimiento al no considerar "implicadas cuestiones constitucionales o referidas a vulneración de derechos fundamentales" que consta en las actuaciones en el acontecimiento 18 del expediente digital.

QUINTO.- En cuanto a la improcedencia del despido disciplinario de las actoras, las mismas alegan la inexistencia de dicha causa alegada en la carta de despido consistente en la disminución continuada y voluntaria de su rendimiento normal

El despido disciplinario se contempla en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que establece un elenco de conductas que, realizadas de forma culpable y grave por el trabajador, posibilitan la extinción del contrato por voluntad del empresario:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Por otro lado, el art.105 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que corresponde al demandado probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido según jurisprudencia reiterada.

SEXTO.- A la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada la demanda ha de ser estimada.

Para corroborar la causa de despido, la empresa demandada presenta como testigo a la Sra. Lourdes, encargada general de edificios, y superior inmediato de las trabajadoras. En su declaración testifical refirió que le consta que ha habido quejas, que la técnica del SES ha puesto de manifiesto estas deficiencias en el trabajo de las actoras. Ahora bien, si realmente existen esas quejas o bien por escrito o bien verbalmente a través de personas como la referida técnica, ninguna prueba se ha traído al procedimiento más allá de la declaración de la testigo que vengan a abalar dichas afirmaciones, siendo la causa principal en la que fundamenta la empresa las cartas de despido.

En cuanto a la indemnización complementaria manifestando concurrir circunstancias especiales de compromisos bancarios y cargas familiares, nada de lo alegado justifica dicho complemento, estas circunstancias son las propias de la mayoría de todos los trabajadores, circunstancias que la normativa ya tiene en cuenta a la hora de establecer las indemnizaciones correspondientes. Ninguna situación de especial vulnerabilidad se constata a través de la documental aportada.

En consecuencia, y por lo expuesto el despido ha de ser declarado improcedente con las consecuencias inherentes.

SÉTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación