Sentencia Social 62/2022 ...o del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Social 62/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 1, Rec. 644/2021 de 25 de febrero del 2022

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Orden: Social

Fecha: 25 de Febrero de 2022

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: JUAN ANTONIO BOZA ROMERO

Nº de sentencia: 62/2022

Núm. Cendoj: 06015440012022100022

Núm. Ecli: ES:JSO:2022:3844

Núm. Roj: SJSO 3844:2022

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00062/2022

C/ ZURBARAN N 10

Tfno: 924223646

Fax: 924241714

Correo Electrónico: social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: FPG

NIG: 06015 44 4 2021 0003732

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000644 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Doroteo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL: VICTOR MARIA GALINDO LAVADO

DEMANDADO/S D/ña: LUMAG GESTIHON DE PATRIMONIO,SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Badajoz, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

Don Juan Antonio Boza Romero, magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 62/2022

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido y reclamación de cantidad, promovidos por D. Doroteo, en cuyo nombre compareció el graduado social D. Víctor María Galindo Lavado, frente a la empresa LUMAG GESTHION DE PATRIMONIO, SL, que no compareció. También fue emplazado el Ministerio Fiscal, que no compareció.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1-12-2021 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a los actos de conciliación y juicio a las partes para el día 15-2-2022, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda pero reconociendo, en cuanto a la acción de reclamación de cantidad, que se le abonó la mensualidad inicialmente reclamada y añadiendo que solo solicitaba las vacaciones no retribuidas. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El actor. D. Doroteo, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, dedicada a la construcción de edificios residenciales, mediante contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, desde el 28-6-2021, con la categoría profesional de oficial, con salario diario de 58,22 euros - contrato de trabajo, informe de vida laboral y certificado de empresa aportados por la parte actora -.

SEGUNDO.- En fecha 27-9-2021, el actor inició una situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común. En el parte de baja, así como en otros partes de confirmación hasta llegar al de 31-10-2021, se hacía constar el tipo de proceso como corto, con una duración estimada de 15 días. A partir del parte de confirmación expedido en fecha 31-10-2021, se hacía constar el proceso como medio, con duración estimada de 41 días. En el parte de confirmación de fecha 28-11-2021 se refiere ya el proceso como largo con duración estimada de 61 días -partes de baja y confirmación aportados con la demanda-.

El actor fue dado de alta por curación o mejoría que permite realizar trabajo habitual el día 6-2-2022 -folio 15-.

TERCERO.- En fecha 18-10-2021 la demandada extinguió el contrato de trabajo del actor por causa de fin de contrato temporal -informe de vida laboral y certificado de empresa aportados por la parte actora-.

CUARTO.- El demandante no ha ostentado en la entidad demandada, durante el último año anterior a la expiración de la relación laboral , cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

QUINTO.- La empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 558,46 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral.

SEXTO.- En fecha 4-11-2021, el actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la demandada en materia de despido, cantidad y daños y perjuicios, celebrándose el acto el día 25-11-2021 , al que no compareció la empresa, constando citada en legal forma, con el resultado de "INTENTADO SIN EFECTO" -documental aportada con la demanda-.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistente en la documental, considerándose únicamente relevante la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

SEGUNDO.- Precisado lo anterior, cabe resolver la primera cuestión planteada relativa a la pretensión de nulidad del despido. En este sentido, la parte actora considera la existencia de un despido nulo al vincular el hecho del despido con el hecho de que el actor se encontraba en una situación de incapacidad temporal, entendiendo que la razón oculta del despido obedece al hecho de estar en la situación de IT y ello debe anudarse jurídicamente a que se trata de una cuestión relacionada con una vulneración de derechos fundamentales por violación del principio de no discriminación previsto en el art. 14 CE, razón por la cual lo que procede analizar es si el despido resulta discriminatorio por razón de discapacidad.

Centrando el objeto del debate en la cuestión de la discriminación por razón de discapacidad, el art. 181.2 LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que "En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". De la normativa expuesta se desprende que , para poder entrar a valorar si la demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, la parte actora ha de constatar la concurrencia al menos de indicios de haberse producido la violación de algún derecho fundamental de los protegidos en la Constitución, pues, como dice la STS de 9 de febrero de 1996 "para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación" de un derecho fundamental ," y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia."

Vista la normativa aplicable, para determinar si ha existido en este caso una situación de discriminación por razón de discapacidad habrá que verificar en primer lugar si el actor se encuentra en una situación de discapacidad.

Para conceptuar lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»

Aplicando esta definición a la situación del actor, no puede decirse que el mismo pueda ser considerado como discapacitado ni que esta discapacidad fuera el motivo del cese, pues, en el momento en que comenzó el proceso de IT y hasta incluso después de la fecha del tal cese en la empresa, el proceso de baja se configuró como de corta duración, sin que conste siquiera el motivo de la baja ni por supuesto que la empresa tuviera conocimiento del mismo, por lo que, con independencia de que el contrato pueda considerarse o no como fraudulento, cuestión de mera legalidad ordinaria que se estudiará en el siguiente fundamento para analizar si el despido es o no improcedente, no se puede concluir que la decisión de la demandada fuera motivada de forma sobrevenida sin razón alguna por la circunstancia de que el actor tenía la condición de discapacitado.

Distinto es que el actor pueda ser considerado como enfermo. No obstante, la enfermedad no puede ser equiparable sin más a la discapacidad a efectos discriminatorios, por lo que, aunque la demandada hubiera despedido al actor a sabiendas de que se encontraba en situación de incapacidad temporal, no se puede apreciar ese despido por enfermedad sin más cualificaciones como un despido acreedor a la declaración de nulidad, puesto que en este caso el derecho constitucional podría estar en juego sería el derecho a la protección a la salud reconocido en el art. 43.1 CE, que no está comprendido en la categoría de derechos fundamentales y libertades públicas a la que se refieren los arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS para declarar el despido como nulo.

Por todo ello, faltando en este caso la acreditación del presupuesto fáctico base que configura el factor de discriminación alegado por la parte actora, que es el de la discapacidad, no puede en este caso entenderse que la extinción del contrato del trabajador haya tenido como móvil la discriminación por razón de dicha discapacidad, razón por la cual la pretensión de nulidad del despido ha de ser desestimada, lo mismo que la pretensión indemnizatoria anudada indisolublemente a la pretensión de nulidad.

Para apoyar esta solución, cabe mencionar la STS de 1 de marzo de 2018, citada por la defensa de la parte demandada, según la cual, "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

E n la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

& quot;(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

E n cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

& quot; .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1 º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2 º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3 º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4 º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5 º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6 º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

E n cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

« 1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

2 1.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

E n las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

L a citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

L a STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

P rosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

4 2. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

A l historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

R esumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

L a situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de " discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora."

TERCERO.- Procede, a continuación, de acuerdo con la pretensión subsidiaria, analizar si la extinción de la relación laboral constituye un despido improcedente.

En este sentido, la parte actora considera subsidiariamente que existió un despido que debe declararse improcedente y se basa para fundamentarlo en la existencia de fraude en la contratación temporal.

El contrato utilizado para regular la relación laboral entre las partes es el de obra o servicio determinado. En este sentido, para que dicho contrato pueda considerarse válido y no celebrado en fraude de ley, ha de cumplir con una serie de requisitos. La STSJ de Asturias, de 22 de octubre de 2010, citando la doctrina que sobre esta cuestión tiene sentada el Tribunal Supremo, dice que "Como recuerdan las SSTS de 18 de julio de 2007 (rec. 3685/05 ) y 09 de Diciembre del 2009 (rec. 346/2009) la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado , las resume la STS de 30 de junio de 2005 destacando los dos siguientes extremos:

"a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/93 ), 26-3-96 (rec. 2634/95 ), 20-2-97 (rec. 2580/96 ), 21-2-97 (rec. 1400/96 ), 14-3- 97 (rec. 1571/96 ) , 17-3-98 (rec. 2484/97 ), 30-3-99 (rec. 2594/98 ), 16-4-99 (rec. 2779/98 ), 29-9-99 (rec. 4936/98 ), 15-2-00 (rec. 2554/99 ), 31-3-00 (rec. 2908/99 ), 15-11-00 (rec. 663/00 ), 18-9-01 (rec. 4007/00 ), 21-3-02 (rec. 1701/01 ) y 11-5- 05 (rec. 4162/03 ) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.

Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal ( art. 2.2.a del RD 2720/98 ) de que "el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto".

En el presente caso, el contrato ni siquiera menciona una cláusula específica que justifique la obra o servicio determinado con autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la demandada. Simplemente menciona la obra o servicio sita en anexos T4 BARAJAS, MADRID, sin que se haya practicado prueba alguna que determine cómo puede justificar esta mención en el contrato el carácter temporal del mismo, siendo así que el trabajador se dedicaba a labores propias de lo que es la actividad empresarial, por lo que en todo caso la contratación del actor carecería de autonomía y sustantividad propia que se exige por la normativa y doctrina expuestas.

Por tanto, hay que afirmar que la modalidad contractual que regulaba la relación laboral entre las partes no es ajustada a derecho, por lo que ha de considerarse que el contrato se ha celebrado en fraude de ley , con el efecto de que se presume por tiempo indefinido, de acuerdo con lo establecido en el art. 15.3 ET.

Por todo ello, y dado que el contrato había devenido indefinido, no procede la aplicación del apartado c) del art. 49 del E.T sino el apartado k) del del art. 49 ET, debiendo calificarse la extinción como despido improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión de la empleadora de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de considerarse como improcedente.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuestión del abono de la cantidad reclamada en concepto de parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas a la fecha de la extinción de la relación laboral solicitada por la parte actora, ante esta petición, hay que precisar que, como dice la STSJ de Castilla La Mancha, de 17 de febrero de 2009 " según el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , el derecho a vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica, salvo que el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido, como tiene declarado la jurisprudencia ( Ss. 10 abril 1990 y 30 abril 1996 ). De esta manera, solo cuando el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el periodo de vacaciones anuales retribuidas, que en ningún caso pueden ser inferiores en duración a 30 días según el art. 38.1 ET, debe percibir la parte proporcional que le corresponda. Salvo esta circunstancia, no se puede compensar su no disfrute con el pago de cantidad alguna.

Asimismo, cabe citar la STSJ de Castilla León, de 24 de junio de 2009, según la cual "lo que ha de valorarse es la eventual vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la distribución de la carga de la prueba . Dicho artículo opera en aquellos supuestos en los que no existe prueba y, por tanto, el órgano judicial ha de determinar si esta ausencia beneficia o perjudica las pretensiones de fijación de hechos de las partes, según cuál sea la parte a la que correspondía acreditar su versión del hecho controvertido.

En este sentido ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2007, rec. 793/2007 , que la carga de la prueba sobre el disfrute de vacaciones , conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al empleador. En definitiva las vacaciones (como aquí también la reducción de jornada) son derechos del trabajador con el correlativo deber del empleador, esto es, son el objeto de obligaciones laborales del empleador, correspondiendo a éste la prueba de la concurrencia de hechos extintivos de la obligación, como es el pago (o disfrute, en este supuesto)."

En este caso, dado que la entidad demandada, por su incomparecencia, no ha acreditado el disfrute de las vacaciones de la parte actora ni el abono cantidad alguna por dicho concepto, como le correspondía en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba analizadas anteriormente, lo relevante en este caso para que se pueda admitir el adeudo de la cantidad reclamada por este concepto es la existencia de la extinción de la relación laboral, cuya prueba le corresponde a la parte actora.

Vista la normativa aplicable y doctrina expuesta, cabe considerar que la parte actora ha acreditado ,por la documental aportada, tanto la existencia de la relación laboral que le vinculaba con la empresa demandada en el periodo a que se contrae la reclamación así como la extinción de la misma y el devengo de la cantidad solicitada, y ante la incomparecencia de la empresa a los actos de conciliación y juicio, a los que estaba debidamente citada - lo que le ha impedido probar el disfrute de vacaciones por la parte actora y el pago de la cantidad reclamada devengada-, hay que decir que dicha cantidad es debida por la empresa a la parte actora.

Por todo ello, se ha de concluir que la empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 558,46 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral.

QUINTO.- En materia de intereses, conforme a lo previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, cabe su aplicación, a razón del 10% anual sobre la cantidad adeudada de 558,46 euros desde que esta debió abonarse, al entenderse toda ella como deuda salarial , por presumirse salario todas las percepciones del trabajador y no acreditarse por ninguna de las partes que algún concepto reclamado tuviera naturaleza extrasalarial.

SEXTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión de la parte actora de que se imponga a la empresa las costas causadas en este procedimiento -conforme a lo preceptuado en el art. 66.3 en relación con el art. 97.3 LRJS - hay que decir que para que dicha pretensión pueda estimarse, es necesario, por un lado, que se pruebe que la entidad demandada obró de mala fe -dado que la buena fe se presume siempre y al que manifieste lo contrario corresponde acreditarlo- o con temeridad o, por otro, que no acudió al acto de conciliación injustificadamente. Pues bien, en el primer caso, no ha quedado probado la existencia de mala fe o temeridad en la empresa demandada, puesto que no se ha acreditado ningún acto por su parte que demuestre su existencia.

En el segundo caso, queda acreditado que la empresa demandada no acudió al acto de conciliación ante la UMAC injustificadamente, puesto que fue citada legalmente. No obstante, tampoco cabría imponerle las costas en este caso, pues para ello también exige el art. 66.3 LRJS que la sentencia coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, lo que tampoco concurre en este caso dado que la demanda, que debe contener la misma pretensión que la papeleta de conciliación, no ha sido estimada en su integridad.

Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Doroteo frente a la empresa LUMAG GESTHION DEL PATRIMONIO SL, en acción de despido, cantidad y daños y perjuicios, debo declarar y declaro que el día 18-10-2021 el actor fue objeto de un despido improcedente, condenando a la parte actora a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 640, 42 €, con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor, en concepto de vacaciones no retribuidas a la fecha de extinción de la relación laboral, la cantidad de 558,46 euros, más los intereses moratorios al tipo del 10% anual sobre esta cantidad desde que la misma debió abonarse.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el magistrado D. Juan Antonio Boza Romero, habiéndose celebrado audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requirieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes, ex Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.".

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