Sentencia Social 67/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 3, Rec. 595/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente documental aportada por la parte demandante.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".

TERCERO.- Nulidad del despido.

Como primera acción ejercita la parte actora la de nulidad del despido.

Entiende que la decisión extintiva dimana de la actuación previa del trabajador, afirmándose en la demanda que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad.

Acerca de esta garantía, las SSTS de 12 de enero y 18 de abril de 2022 establecen que "La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero. Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero-, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero )."

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitirnos a la sentencia de 17 de junio de 2015, (rcud 2217/2014 ) y a las sentencias por ella citadas y, con posterioridad, entre muchas, a las SSTS 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ).

Sigue señalando la sentencia de 24/06/2020 (rcud. 3471/2017 ) como:

"Dos extremos interesan recordar ahora de nuestra jurisprudencia. La primera, que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador (remitimos, por ejemplo, a la STS 18 de marzo de 2016, rcud 1447/2014 ). Y la segunda, que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

... La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial". Estas decisiones empresariales suponen la comisión de una infracción muy grave ( artículo 8.12 LISOS ).

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", apuntando también la STS de 15 de noviembre de 2022 que " la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados".

No consta en modo alguno indicio que lleve a este Juzgador a entender que la demandada adoptó la decisión extintiva como consecuencia de una actuación previa del actor.

La razón (que más tarde se abordará) no es otra que la posible reducción de la actividad en el centro de trabajo y por ello se articula un despido que tiene por objeto desprenderse de la mano de obra sobrante a fin de adecuarla a la demanda existente.

Pero en modo alguno se vislumbra razón discriminatoria o elemento que vulnerador en el modo recogido en el escrito rector, ya que tampoco coinciden fechas o hitos con la decisión empresarial.

Se desestima por ello esta acción.

CUARTO.- Improcedencia del despido.

La segunda acción ejercitada es la de improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a ella.

Previamente, la parte actora ha desistido de la acción extintiva.

La demandada por su parte se opone a la estimación de la demanda entendiendo que la carta de despido goza de los requisitos formales y materiales necesarios.

Acerca de lo anterior la STS de 2 de julio de 2020 nos dice que " la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...".

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que:

"La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa".

Reiteramos que nos inclinamos por "el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa".

2. En el presente supuesto, apreciamos que, con la carta de despido que le fue comunicada, la trabajadora tuvo "un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan"...

De conformidad con el artículo 55.1 ET , en la carta de despido la empresa debe hacer figurar los "hechos" que motivan el despido, sin que el precepto exija la preceptiva concurrencia de ese "plus" adicional, con independencia de que nada impide que así se haga. Pero una cosa es que nada impida que en la carta de despido figure ese "plus" o incluso que pueda considerarse conveniente así hacerlo en determinados supuestos, y otra que ello constituya una exigencia legal.

Cuestión distinta es que, como se sabe, corresponde legalmente al empresario probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 105.1 LRJS ) y que, para justificarlo, no se le admiten a la empresa en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ( artículo 105.2 LRJS ). Pero lo anterior es básicamente una cuestión de prueba ( artículos 90 y siguientes LRJS y preceptos concordantes) y no de suficiencia de la carta de despido".

Aplicado lo anterior al supuesto que nos ocupa, lo cierto es que como señala el Letrado de la parte actora, la carta de despido incurre en una notable insuficiencia motivadora ya que no expresa que ciclos o cursos se ven afectados por la disminución de alumnos.

Tampoco en qué medida concreta afecta al demandante.

No se alcanza a tener una idea de cuál es la situación de partida y cuál es la que ha motivado la razón objetiva que se aduce como justificadora del actuar empresarial.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que al actor se le considera por la empresa como docente (o administrativo/docente) y no como director, extremo que supone que las razones que fueron tenidas en cuenta a la hora de extinguir la relación laboral venían referidas a la carga de trabajo existente para un docente pero no para un director.

Este punto nos lleva necesariamente a la determinación del grupo profesional al que pertenecía el actor ( artículo 22 ET).

En este sentido existe una notable pugna entre las partes.

La parte actora pretende que el actor sea considerado como director. La parte demandada que sea encuadrado como docente/administrativo.

Para resolver tal cuestión se acude a la prueba documental aportada, ya que la prueba personal practicada revela una inexplicable contradicción. No se entiende cómo es posible que se pueda sostener que una misma persona desempeña funciones de director o de docente y en último término de docente administrativo cuando sin mayores consideraciones y de manera diáfana es perceptible que existe una más que sustancial diferencia.

Una primera aproximación a esta cuestión exige inevitablemente la eliminación de la consideración de docente/administrativo. El convenio no contempla tal categoría mixta. Ni siquiera refiere la de administrativo. Se recogen las de jefe de administración, jefe de negociado o auxiliar entre otras. Pero no la de administrativo.

En la norma convencional se distingue entre personal docente y personal de administración, distinción que es lógica dada la muy distinta naturaleza de las funciones que desempeñan un docente y un administrativo.

También son distintas las retribuciones, cotizaciones o riesgos profesionales.

Por tanto se desecha por inexistente la categoría de administrativo/docente.

Pero es que tampoco es adecuada la consideración como docente.

En ningún documento relevante a los efectos resolutorios aquí pretendidos se le otorga tal consideración.

Al contrario, en las nóminas y contrato aparece como director.

Esto supone que lógicamente la empresa no puede alterar a su antojo el encuadramiento profesional que previamente ha otorgado voluntariamente al trabajador. A salvo la modificación pactada entre las partes o acordada judicialmente. Pero no verbalmente como pareció desprenderse de la prueba personal practicada.

Y desde luego ha de rechazarse la idea de que se atribuyó tal función al actor para obtener una subvención, lo cual supondría un evidente fraude.

Aún más inadmisible es la pretendida consideración del actor como director para obtener la ya referida subvención y a efectos indemnizatorios otra distinta: la de docente.

Expuesto lo anterior, la decisión extintiva deviene inexorablemente como improcedente no sólo por incumplimiento de la mínima motivación exigible en la carta de despido en cuanto a las razones objetivas, sino también por la inadecuación existente entre las razones ofrecidas y las que corresponderían a la verdadera función ejercitada por el actor que no es otra que la de director.

También por la no inmediata puesta a disposición de la cantidad correspondiente por indemnización en el momento de la comunicación sin acreditar iliquidez y por el inexcusable error de calcular la cantidad con arreglo a unas funciones que la propia empresa sabía que eran incorrectas.

Se estima la acción de despido, la cual es resultado de la acumulación del procedimiento 605/2022 del Juzgado de lo social número 1 de esta capital.

QUINTO.- Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 05/11/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 12/08/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

Por consiguiente, debemos contabilizar 46 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 9.794,90 euros.

De esa cuantía debe deducirse la indemnización o cantidades que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEXTO.- Reclamación de cantidad.

Como acción acumulada el actor ejercita la de reclamación de cantidad.

Partiendo de lo ya expuesto es preciso incidir en la inadecuación de la fijación del salario en 1.700 euros que realiza la parte actora no sólo por venir referida a la categoría rechazada sino también por carecer de justificación ya que se aporta de manera alzada.

Pero también es incorrecta la determinación que realiza la parte actora por venir referida a 2023. Si se pretende en este punto la condena de cantidades correspondientes a las anualidades de 2021 y 2022 ha de estimarse el argumentario de la parte demandada según el cual resulta inadecuado tomar como referencia las cantidades que tras negociación colectiva el convenio establece para el año 2023.

El salario anual para 2021 era de 30.573,53 euros y para 2022 de 31.185 euros. Los 31.808,70 que postula la parte actora es el correspondiente a 2023.

Debe apuntarse igualmente que en la demanda, se habla de las cantidades comprendidas entre los meses de julio de 2021 y julio de 2022. No debe ser así. El plazo de prescripción de un año del artículo 59 ET vendría dado por el periodo que va desde agosto de 2021 a julio de 2022. De lo contrario serían trece meses y no un año.

Por ello y s.e.u.o las cantidades debidas y que constan como no abonadas son las siguientes:

Retribuciones básicas 2021. Percibidos 946,23 euros/mes. Corresponden 1.669,01 euros. Diferencia mensual 722,78 euros x 5 meses = 3.613,90 euros.

Retribuciones básicas 2022. Percibidos 946,23 euros/mes. Corresponden 1.702,39 euros. Diferencia 756,16 euros/mes x 7 meses = 5.293,12 euros.

Complemento por dedicación año 2021 (91,78 euros x 5 = 458,90 euros). Año 2022 (93,61 euros x 7 = 655,27 euros).

Complemento por cargo año 2021 (30,72 euros x 5 = 153,60). Año 2022 (31,34 euros x 7 = 219,38 euros).

CPP año 2021 (71,55 euros x 5 = 357,75 euros). Año 2022 (72,98 euros x 7 = 510,86 euros).

Vacaciones. 77,43 euros x 14 días. 1.084,02 euros.

Pagas extraordinarias. 4.158 euros (2.079 x 2/31.185 euros anuales).

Total 16.504,80 euros.

Estas cantidades devengan interés de demora ( artículo 29.3 ET).

SEPTIMO.- No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.