PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, así como del interrogatorio y la testifical llevadas a cabo.
En cuanto a la categoría y la antigüedad del trabajador se está a lo recogido en las actuaciones al no haber controversia entre las partes.
En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales"
Por otro lado, el salario día para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del ET no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, al modo que nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia del Alto Tribunal Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007, 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010, 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013).
En el presente caso no se observan circunstancias especiales por lo que hay que estar al salario del mes anterior al despido, esto es, a la nómina de Septiembre de 2021 que lo fue por un bruto de 1.365,59 euros, y un salario día de 44,90 euros.
SEGUNDO. - La parte actora ejercita acción de impugnación de despido producido el 31-10-2021 y lo hace interponiendo demanda el 8-02-2022.
El art. 59.3 del E.T. señala.
"3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.
El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".
El art. 65 de la LRJS menciona:
1. La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.
2. En todo caso, transcurridos treinta días, computados en la forma indicada en el número anterior, sin haberse celebrado el acto de conciliación o sin haberse iniciado mediación o alcanzado acuerdo en la misma se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.
El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recordaba:
"Así, nos dice la STS 12 de julio de 1988 que "«la caducidad es una institución que opera en nuestro derecho automáticamente» y por ser de orden público debe ser apreciada de oficio, por ello aunque no fuera esgrimida como excepción por la demandada el Magistrado no incurrió en incongruencia ni introdujo una cuestión nueva al estimarla" y la STS 4 de octubre de 2007 (RCDU 5405/2005 ) "hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales" ( STSJ de Extremadura de 26-04-2012, rec. 111/2012).
Insistía también el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga:
"Y, como es reiterada doctrina judicial y ha sido declarado por esta Sala en numerosas Sentencias entre otras en las recaídas en Recursos de Suplicación nº 836/13, 877/16, 827/17 y 176/19, debe ser analizada la caducidad de la acción de despido, bien por excepción que oponga la parte demandada, y aún de oficio dado su carácter y naturaleza absoluta, como institución de orden público y de observancia inexcusable que opera de modo fatal, ope legis, automático y sustraída a la voluntad de las partes e incluso del Tribunal, siendo apreciable incluso de oficio, pues el plazo de caducidad supone el plazo de vida misma del derecho a cuyo término queda extinguido el mismo, sin necesidad de alegación de parte.
Este carácter lo declara la doctrina judicial al afirmar que "la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es propiamente una excepción, sino un elemento consustancial del derecho, lo que permite su apreciación de oficio, ello porque al fijar el legislador un plazo de caducidad para el ejercicio de un derecho lo que está haciendo es limitando la vida o vigencia de este, de tal modo que transcurrido el plazo marcado para su ejercicio sin hacerlo, automáticamente muere, de forma similar a como un medicamento caducado pierde toda su virtualidad o eficacia; todo derecho subjetivo solo es tal cuando tiene la posibilidad de ser jurídicamente protegido, pues si pierde tal protección -conseguida a través de la oportuna acción procesal- se desnaturaliza hasta el extremo de no existir como tal derecho; los derechos sujeto a acción de caducidad llevan en su entraña a modo de una bomba de relojería con día y hora marcada para explotar, en forma tal que, si no es desactivada mediante su ejercicio procesal, estalla destruyéndolo, por lo cual llegado tal momento sin ejercitar, el derecho mismo deja de existir sin necesidad de que la parte originariamente obligada a su cumplimiento precise alegar nada en su favor, porque siendo ya inexistente el derecho ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de él. De ello se deriva el carácter sustancial y no meramente procesal de la caducidad y la razón o fundamento de que pueda ser apreciada de oficio".
Y, como declara las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 658/16 y 1.152/16, "el plazo para el ejercicio de la acción de despido, o bien el ejercicio dentro del plazo de dicha acción, no es un requisito procesal o presupuesto del proceso, sino que forma parte de la misma cuestión de fondo..., porque tal ejercicio dentro del plazo afecta al derecho material mismo y supone una decisión sobre el mismo derecho material, pues de apreciarse la caducidad ello implica que la acción está extinguida por transcurso del plazo para ello establecido, es decir que lo que se declara es que el derecho material mismo está extinguido por caducidad" (STSJ 08-07-2020, rec. 471/2020).
Por otro lado, y en cuanto al cómputo el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia ya de 7 de diciembre de 2001 (rec. 581/2001) afirmaba:
"No puede prosperar dicha alegación porque el n° 1 del citado artículo 103 de la ley procesal nos dice que el trabajador podrá reclamar contra el despido dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido, plazo que será de caducidad a todos los efectos; por su parte el 59.3 del aludido Estatuto, en armonía con el anterior, establece que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, días que serán hábiles y añade que el plazo quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente, pero no nos dice cuando se reanuda el plazo, lo cual viene determinado en el artículo 65.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando dice que el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentaciónsin que se haya celebrado; lo cual quiere decir que esa suspensión sólo dura, como máximo, quince días, háyase intentado o no la conciliación durante los mismos.
Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de mayo de 1984, en la que señala: "el cómputo del plazo de caducidad, interrumpido por la presentación de la papeleta de conciliación, se reanudará a partir del día siguiente de intentada o transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado; ello es, que la interrupción sólo durará 15 días como máximo y que si el acto conciliatorio se consuma antes de que este plazo transcurra, a partir del día siguiente a la fecha de celebración debe reanudarse la cuenta de los 20 días" e indirectamente en la de 24 de septiembre de 1.988 al decir que "Ninguno de los que median entre la presentación de la papeleta en el SMAC, y la celebración del acto de conciliación puede sumarse porque no alcanzan a los quince hábiles que previene el art. 52 del Texto Procesal". Doctrina que siguen también los Tribunales Superiores de Justicia, como el de La Rioja en sentencia de 1 de junio de 1999; el de Andalucía, con sede en Sevilla, en la de 17 de septiembre del mismo año; el de Cataluña, en la de 8 de mayo de 2000; el de Andalucía, con sede en Málaga, en la de 27 de octubre, también de 2000, y el de Asturias en la de 17 de noviembre de ese mismo año.
SEGUNDO.- Ninguna de las alegaciones que efectúa el recurrente en contra del criterio expuesto, que es el que sigue el juzgador de instancia, sirve para rebatirlo; así, lo dispuesto en el n° 2 del mismo artículo 65 de la Ley de Procedimiento Laboral en el sentido de que transcurridos treinta días sin celebrarse el acto de conciliación se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite, porque no se refiere en ningún momento a la suspensión del plazo de caducidad en el despido para lo que lo dispuesto en el número anterior del mismo precepto es norma específica...( STS 07-12-2011, rec. 581/2001) (el subrayado es propio).
En el presente caso resulta que el despido se produjo el 31 de Octubre de 2021, la conciliación se celebró el 7 de Febrero de 2022, la papeleta se interpuso el 18 de Enero de 2022 y la demanda se presentó el 8 de Febrero 2022. La parte actora indicó que en fecha 19 de Noviembre de 2021 promovió un procedimiento de Modificación Sustancial de condiciones de trabajo. Efectivamente consta resolución por parte del Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz de fecha 21 de Diciembre de 2021 desestimando las pretensiones del actor al considerar que la subrogación realizada entre las empresa con el actor era correcta y por tanto según la actora "...en virtud de ello, y haciendo una interpretación del artículo 103.2 de la LRJS , esta parte no podría tener conocimiento en ningún momento anterior a dicha Sentencia de la interposición de un procedimiento por extinción de la relación laboral puesto que no es hasta este momento cuando efectivamente se consolida una extinción de la relación laboral, debiendo por tanto contarse el plazo para la presentación de la demanda desde la notificación y fijación de la Sentencia anterior".
En cuanto al momento de accionar por el actor contra su despido, la STSJ, Social sección 1 del 09 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ EXT 264/2022 - ECLI:ES:TSJEXT:2022:264 ): " Sin embargo, tal modo de razonar obvia que conforme a las normas expuestas y a la jurisprudencia (vid. SSTS 25 de septiembre 1995, rcud. 39/1995 ; 8 de febrero de 2010, rcud. 2000/2009 ; y 17 de mayo de 2010, rcud. 4042/2008 ; y 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011 ) el trabajador puede accionar contra su despido desde el momento en el que el mismo se produce y aquél lo conoce. Y el trabajador tuvo conocimiento de la extinción de su contrato el día 8 de enero de 2021 siendo absolutamente irrelevante, a efectos del cómputo del plazo de caducidad, que los hechos narrados en la carta como justificativos de la extinción de su contrato por finalización de la obra o servicio a la que estaba adscrito, fueran o no ciertos y justificaran la extinción, extremo este determinante, en su caso, de la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva, esto es, de su calificación, pero no del momento a partir del cual el trabajador está en condiciones de ejercitar su acción contra el despido que no es sino, reiteramos, cuando la extinción se produce y el trabajador la conoce. Y precisamente la última sentencia del Tribunal Supremo citada resuelve sobre un supuesto similar al presente pues versa sobre la extinción de un contrato de obra o servicio determinado por finalización de la contrata cuando resulta que la empleadora (en ese caso sin solución de continuidad) se adjudica de nuevo la misma. El Alto Tribunal entendió que el dies a quo del plazo de caducidad se computa desde el día del cese efectivo en el trabajo y no desde el día en que el trabajador dice que conoció que se adjudicaba de nuevo la contrata.
El supuesto de hecho de la STSJ de Galicia, de 10 de junio de 2014, rec. 1360/2014 , que se invocó por la defensa del trabajador en la instancia y al impugnar el recurso y que se cita en la sentencia recurrida, se refiere a un caso distinto pues ejercitada la acción en plazo contra la empleadora que la despidió (a diferencia de lo que aquí ocurre) se debate si concurre caducidad cuando ante una posible sucesión empresarial se amplía la demanda contra la empresa entrante una vez transcurrido el plazo de veinte días. Y la sentencia concluye que el plazo no comienza a contar sino desde que se conoce la existencia de la sucesión. En el presente supuesto a tenor de los hechos probados no existió sucesión y aunque hubiera concurrido al no haber ejercitado la acción contra el despido en plazo, habría consentido aquél por lo que no tendría acción por despido contra su empleadora ni contra la sucesora."
TERCERO.- No se puede compartir las alegaciones de la parte sobre la interpretación del art. 103.2 de la LRJS, ya que no nos encontramos ante un empresario desconocido o erróneo. Así otros Juzgados de Social en base a la jurisprudencia establecida al respecto, como por ejemplo SJSO, Social sección 1 del 24 de marzo de 2022 ( ROJ: SJSO 1227/2022 - ECLI:ES:JSO:2022:1227. " Entrando en la cuestión principal del litigio, la representación de las codemandadas "Novandis Seguridad, S.L." y "Sandamer Activa, S.L." planteó en primer lugar la excepción de caducidad de la acción, ya que el actor solo dirigió la acción inicialmente frente a "Sureste Facility Services, S.L.", y cuando amplió la demanda frente a las dos codemandadas, había transcurrido el plazo de caducidad de veinte días establecido en el art . 59.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Esta excepción se basa en la interpretación que la sala 4ª del Tribunal Supremo ha realizado, en recientes sentencias como las de 14 de enero de 2021 (rec. 888/2019 ) y 13 de enero de 2022 (rec. 39/2019 ), del art . 103.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Este precepto dispone que, " si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario". Pues bien, el Tribunal Supremo considera que esta norma no puede operar para salvar todos los errores que pueda cometer la parte actora en la identificación del empresario frente al que debe dirigir la acción, sino que ha de entenderse como una garantía frente a errores que, en función de las circunstancias, puedan considerarse justificables, por no disponer el trabajador en su momento de datos suficientes para identificar a los destinatarios de la acción de despido. Así, se afirma que la clave de la aplicación de este precepto está en determinar si la persona despedida tiene " datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa", siendo determinante " si hay constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente, quién es el real empleador". En consecuencia, la primera sentencia citada concluye que " el cauce ampliatorio concedido en la instancia, motivado efectivamente por la carencia de demanda contra el verdadero empleador, no puede, sin embargo, subsanar una deficiencia asignable de manera exclusiva a la trabajadora, por cuanto ésta disponía de un conocimiento suficiente de la posición de su empresario".
La aplicación de este criterio al supuesto de autos lleva a la conclusión de que la excepción de caducidad ha de ser estimada, porque el trabajador conocía, en la fecha de extinción de su relación laboral con "Sureste Facility Services, S.L.", que esta había cesado en el servicio y una nueva empresa se había hecho cargo del mismo y, aunque fuera cierto que no conocía en ese momento cuál era esa nueva empresa porque no se le facilitaron los datos (así lo afirma en la demanda), parece lógico afirmar que podía haberlo averiguado de forma sencilla, simplemente preguntando o presentándose en el centro de trabajo.
Por tanto, la presentación de la papeleta de conciliación y posterior demanda frente a "Sureste Facility Services, S.L." no suspendió el plazo de caducidad de la acción respecto a "Novandis Seguridad, S.L." y "Sandamer Activa, S.L.", y dado que el plazo de veinte días hábiles había transcurrido en exceso cuando se amplió la demanda contra ellas, serán absueltas de las pretensiones deducidas en su contra."
En el presente caso la excepción de la caducidad de la acción debe ser estimada y no procede la interpretación realizada por la actora de que la fecha en la que tuvo efectivo conocimiento de la extinción de la relación laboral fue tras el dictado de la sentencia de Modificación de Condiciones de Trabajo que interpuso, ya que y como se recoge en el apartado de hechos probados la empresa demandada el 25 de Octubre de 2021 le envía una carta al trabajador en la que expresamente le refiere " Por lo anteriormente expuesto, su relación laboral con ILUSIÓN SEGURIDAD, S.A, quedará extinguida con efectos del día 31/10/2021 a las 24,00 horas."( el subrayado es propio ). Y es más, el 29 de Octubre la nueva adjudicataria le envía comunicación en la que, tras indicarle que cumple los requisitos legales y se le va a subrogar en la nueva, añade:" Sin embargo, a la luz de los cuadrantes presentados por la empresa saliente, se ha podido comprobar que usted, a pesar de ostentar jornada completa, no presta la totalidad de su jornada para el cliente Carrefour, por lo que la empresa solo procederá a asumir el porcentaje de la jornada correspondiente a la prestación de sus servicios para el cliente Carrefour " (el subrayado es propio) . Esto es, el actor conocía las dos empresas, conocía la subrogación y conocía el contenido de la misma con su porcentaje. Por la empresa Ilusión Seguridad SA se le comunicó la extinción de su relación laboral con efectos del 31 de Octubre y antes de dicho día, el 29 de Octubre, la adjudicataria le manifiesta que la subrogación no lo es del 100% de su jornada, sino única y exclusivamente del tiempo correspondiente al prestada en los centros Carrefour que son su cliente, por lo que la acción se encuentra caducada claramente al interponer la papeleta de conciliación el 18 de Enero de 2022.
CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
