Encabezamiento
JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 26
BARCELONA
Procedimiento: Conciliación de la vida personal, familiar y laboral nº 986/2016
SENTENCIA nº --/2017
En Barcelona, a 13 de octubre de 2017, vistos por mí, Carlos Escribano Vindel, magistrado-juez del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, los presentes autos número986/2016, seguidos a instancia de D. Modesto contra la empresaAIGÜES DE BARCELONA EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A., sobreconciliación de la vida personal, familiar y laboral, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 1 de diciembre de 2016 fue presentada demanda, posteriormente repartida a este Juzgado, en la que, la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó que se dictase sentencia por la que se declarara el derecho del demandante a disfrutar del permiso de lactancia por el nacimiento de sus hijos, con independencia de que la otra progenitora estuviera disfrutando de excedencia por el cuidado de hijos, pues la regulación legal y convencional del permiso no exigía que ambos progenitores fueran trabajadores en activo por cuenta ajena.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, éstos tuvieron lugar el día 9 de octubre de 2017, compareciendo ambas partes.
En trámite de alegaciones la parte actora ratificó su demanda.
La empresa se opuso a la demanda, alegando que el actor no podía disfrutar del permiso de lactancia porque su mujer, la otra progenitora de los niños, no era trabajadora por cuenta ajena, estando disfrutando de excedencia para cuidado de menores, por lo que la finalidad del permiso ya estaba cumplida.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.
En conclusiones las partes solicitaron que se dictara sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando luego los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, excepto en relación al cumplimiento de los plazos procesales por acumulación de asuntos.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, D. Modesto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabaja por cuenta de la empresa Aigües de Barcelona Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l'Aigua S.A. (CIF nº A66098435), con una antigüedad de 24 de abril de 1995, y categoría profesional de T3.
SEGUNDO.-El día 19 de mayo de 2016 nacieron dos de los hijos del demandante, María y Juan Manuel (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).
TERCERO.-La cónyuge del actor, también progenitora de los niños, trabaja en el Institut d'Educació del Ajuntament de Barcelona, y se encuentra disfrutando de excedencia por cuidado de hijos con efectos a 21 de julio de 2016 (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).
CUARTO.-El día 17 de noviembre de 2016 el actor solicitó disfrutar del permiso de lactancia por el nacimiento de sus hijos, de forma compactada, con efectos a 3 de diciembre de 2016 (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).
El día 21 de noviembre de 2016 la empresa denegó el derecho del actor a disfrutar del permiso de lactancia al no encontrarse la otra progenitora, su cónyuge, trabajando por cuenta ajena, al estar en situación de excedencia por cuidado de hijos (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).
QUINTO.-El día 10 de marzo de 2016 la dirección de la empresa y los representantes de la empresa alcanzaron un acuerdo en materia de conciliación personal, familiar y laboral, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora). En lo que aquí interesa, en su cláusula segunda, con el título 'Permiso de lactancia - acumulación de horas de lactancia (mejora y desarrollo del art. 37 apartado 4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores )', se disponía:
'Las personas trabajadoras que legalmente tengan derecho al disfrute del permiso de lactancia, podrán acumular las horas de lactancia que les correspondan disfrutando de 15 días laborales inmediatos a la finalización del permiso por maternidad/paternidad.
Para la realización del presente permiso, la persona trabajadora solicitante deberá acreditar que su pareja no está disfrutando del mismo.
En los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples, la duración del citado permiso será de 18 días laborables'.
Esta redacción ha sido literalmente acogida en el art. 53.f del convenio colectivo de la empresa para los años 2017-2023, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) de Barcelona de fecha 13 de junio de 2017 (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la siguiente valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.
El hecho primero no es controvertido.
El resto de hechos constan documentados; recogiendo la regulación convencional en el hecho quinto para mayor claridad expositiva.
SEGUNDO.-Discuten, las partes, si la situación de la esposa del actor, y también progenitora de los niños causantes del permiso de lactancia litigioso, en excedencia, precisamente para el cuidado de los niños, puede justificar la denegación del permiso.
La empresa sostiene que para el reconocimiento del derecho la esposa del actor debería estar en activo como trabajadora por cuenta ajena, y no haber disfrutado el permiso.
El art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) dispone: 'En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.
Y ya hemos visto la regulación convencional: 'Las personas trabajadoras que legalmente tengan derecho al disfrute del permiso de lactancia, podrán acumular las horas de lactancia que les correspondan disfrutando de 15 días laborales inmediatos a la finalización del permiso por maternidad/paternidad.
Para la realización del presente permiso, la persona trabajadora solicitante deberá acreditar que su pareja no está disfrutando del mismo.
En los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples, la duración del citado permiso será de 18 días laborables'.
Preceptos cuya interpretación no deja lugar a muchas dudas para este juzgador. Lo que se impide es que el permiso pueda ser disfrutado por los dos progenitores. Pero no condiciona el reconocimiento del derecho a la situación laboral como trabajador activo por cuenta ajena del otro progenitor.
El último párrafo del precepto legal, que no del convencional, podría dar lugar a confusión: 'este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'. Confusión que podría derivar de su inciso final: 'pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'. Inciso que introduce no una condición, sino una matización, para el caso de que ambos progenitores trabajen. Matización que se introduce cuando el derecho ya ha sido reconocido, y que lo único que impide es su disfrute por ambos progenitores.
Es importante destacar que antes de la reforma del ET operada por el Real Decreto Ley 2/2012, y por la Ley 3/2012, el permiso de lactancia se configuraba como un derecho propio de la mujer, por lo que el mismo sólo nacía si la mujer era trabajadora en activo por cuenta ajena; sin perjuicio de que pudiera ser disfrutado indistintamente por el padre o la madre en caso de que ambos trabajaran.
Es decir, el derecho nacía si la mujer era trabajadora, con independencia de que el otro progenitor fuera o no trabajador por cuenta ajena, y sin perjuicio de que pudiera ceder el derecho al otro progenitor si también lo era.
La reforma de 2012 vino a desvincular el permiso del hecho biológico del amamantamiento, poniendo el foco en la finalidad de cuidado del hijo o hijos.
No siendo ya un derecho propio de la madre resulta indiferente que la misma no tenga la condición de trabajadora activa, si está condición sí es reunida por el otro progenitor.
Cierto es que existen varias sentencias que han denegado el derecho al padre por el hecho de que la madre no era trabajadora en activo por cuenta ajena. Pero todas proceden de un mismo órgano, la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sentencia nº 2762/2015, de 5 de noviembre, recurso de suplicación nº 1634/2015; Sentencia nº 2122/2016, de 18 de julio, recurso de suplicación nº 1323/2016 ; y Sentencia nº 133/2017, de 19 de enero, recurso de suplicación nº 3139/2016 ), cuyo criterio, que se sustenta en la suficiente protección del hijo al poder ser cuidado por la madre que no trabaja, no es compartido por este juzgador, pudiendo ser contrario a la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como más adelante se expondrá. Que la inactividad de uno de los cónyuges garantice una protección suficiente de los hijos no debería ser obstáculo para propiciar la protección óptima derivada de los permisos legal y convencionalmente previstos, siendo positivo fomentar que ambos progenitores, no sólo el que no trabaje, se impliquen en el cuidado de los hijos comunes.
La otra sentencia invocada por la empresa, la nº 523/2012, de 12 de julio, de la Sala de lo Social de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso de suplicación nº 459/2012 , se refiere a un supuesto anterior a la reforma de 2012, que, ya hemos visto, revisa la propia causa y finalidad del permiso.
Como ya se ha adelantado, la denegación del derecho al padre porque la madre no trabaje implica una discriminación indirecta por razón de sexo, tal y como ha apuntado el TJUE en la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, en el asunto C-104/2009 , que responde a la cuestión prejudicial planteada en los siguientes términos:
'El artículo 2, apartados 1 , 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena'.
Y más recientemente, la Sentencia, también del TJUE, de fecha 16 de julio de 2015, en el asunto nº C-222/2014 , analizó los permisos parentales no sólo desde la perspectiva del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, regulada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (que sustituyó a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, aplicada en la anterior sentencia del TJUE mencionada). Sino también, estudiando el propio contenido y contexto del permiso parental según el acuerdo marco revisado, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, aplicado por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010. Y en su parágrafo 41 afirma: 'Por consiguiente,tanto del tenor del Acuerdo marco como de sus objetivos y de su contexto se desprende que cada uno de los progenitores tiene derecho a un permiso parental, lo que implica que los Estados miembros no pueden adoptar una normativa en virtud de la cual se prive a un funcionario que sea parte del derecho a tal permiso en el supuesto de que su esposa no ejerza una actividad laboral o profesional'. Y aunque se refiere al permiso parental que en nuestro ordenamiento jurídico se denomina maternidad, sus argumentos podrían ser aplicados al permiso de lactancia al responder en la actualidad, una vez desligado del hecho biológico del amamantamiento, a una misma finalidad.
En atención a todo lo anterior, y asumiendo, asimismo, los argumentos de las sentencias acertadamente invocadas por la parte actora ( Sentencia nº 702/2015, de 5 de octubre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de suplicación nº 425/2015 ; Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, nº 428/2014, de 12 de septiembre, en los autos nº 709/2014 ; y la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de León, nº 280/2016, de 18 de mayo , autos nº 1040/2015 ), debe estimarse la demanda, reconociendo el derecho litigioso del demandante.
TERCERO.-Aunque el procedimiento se ha tramitado por el cauce del proceso especial del art. 139 de la LRJS sobre derechos de conciliación laboral, familiar y personal reconocidos legal o convencionalmente, visto que no se trataba de una discrepancia sobre el ejercicio de esos derechos, sino sobre su propio reconocimiento, debería haberse seguido el cauce procesal ordinario, con independencia de lo indicado en la propia demanda ( art. 102.2 de la LRJS ). Motivo por el que debe concederse la posibilidad de recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demandaorigen de las presentes actuaciones, promovida por D. Modesto contra la empresaAIGÜES DE BARCELONA EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A., sobreconciliación de la vida personal, familiar y laboral, DEBO DECLARAR y DECLARO el derecho del demandante a disfrutar de un permiso por lactancia de 18 días laborales, condenando a la empresa a estar y pasar por este pronunciamiento.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, o presente aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe; depositando además la cantidad de 300 euros, y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.
Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.
