Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 33, Rec 1094/2013 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL nº 33 BARCELONA

Actuaciones nº 1094/13.

S E N T E N C I A Nº

En Barcelona, a 23 de noviembre de 2015.

JOAN AGUSTI MARAGALL, magistrado-juez del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, he visto las actuaciones promovidas por Alejandro contra GESTORA CLUBS DIR, SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en demanda en impugnación de EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS.

Antecedentes

Primero.- El día 17.10.13 fue repartida la demanda que origina las presentes actuaciones. En la demanda, habiendo alegado los hechos y razonamientos jurídicos oportunos, se pedía sentencia que declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido impugnado.

Segundo.- Admitida a tramitación la demanda, se señaló para la celebración del acto del juicio el 1.4.14, en que tuvo lugar a presencia judicial.

Tercero.- En el acto del juicio, la parte demandante ratificó la demanda, y la demandada se opuso. Se practicaron las pruebas documentales, de interrogatorio, testificales y periciales propuestas y admitidas y finalmente las partes insistieron en sus peticiones. Para mejor proveer de fecha 11.4.14 se acordó requerir a la demandada con el fin de que aportara más prueba documental, que se complementó por medio de un nuevo requerimiento documental - también para mejor proveer - que se acordó en fecha 16.6.14, y que se practicó - con nuevo interrogatorio de la demandada - en fecha 19.6.14, en comparecencia en la que ambas partes valoraron las nuevas pruebas practicadas.

Cuarto.- Previa audiencia de las partes, por auto de 1.9.14 se acordó formular ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial, que ha sido resuelta por sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 11.11.15 (asunto C- 422/14 ), respecto de la que - y antes de dictar la presente sentencia - se ha conferido nuevo trámite de audiencia a las partes.

Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales de carácter esencial aplicables al caso.

Hechos

1.- La demandada GESTORA CLUBS DIR, SL está integrada en el GRUPO DIR (en adelante, GRUPO), que tiene como principal actividad la explotación de instalaciones deportivas (gimnasios, básicamente), siendo la sociedad dominante (que participa mayoritariamente en el resto y las gestiona y dirige), CENTRE D'ACTIVITATS FÍSIQUES, S.A. (CAFSA). El grupo presenta cuentas anuales consolidadas (folio 345).

2.- La empleadora del demandante, GESTORA CLUBS DIR, SL, dentro del organigrama funcional del GRUPO, presta los siguientes servicios a los 'clubs Dir' (explotado cada uno de ellos por una sociedad del Grupo), los costes de los cuales les son repercutidos (folio 440):

-Personal

-Promociones

-Revista

-Web

-Televisión

-Marketing

-Corporación

-Otros

Su dependencia económica y productiva respecto del GRUPO es alta (el 78% de su facturación).

3.- El demandante empezó a prestar servicios en la categoría profesional de 'diseñador' el 15.5.08, con una retribución bruta mensual de 1.717,91€, al mes, (previamente a la reducción salarial del 5% del año 2013, hecho conforme).

4.- El contrato inicial del demandante fue eventual, de 6 meses de duración, en el que - como causa de eventualidad - constaba 'incremento de tareas del departamento y nuevos proyectos en desarrollo'(folio 113). Fue prorrogado 6 meses más y convertido en indefinido y a tiempo completo el 14.5.09, por medio de contrato acogido a la DA 1ª de la Ley 12/01 , con previsión de indemnización a razón de 33 días de sueldo por año de antigüedad, en caso de improcedencia del despido objetivo. (folios 114 y 115, que se dan por íntegramente reproducidos).

5.- En fecha 17.9.13 ha recibido comunicación de extinción contractual basada en causas objetivas, con efectos de la misma fecha., por medio de comunicación escrita adjunta a la demanda (doc.1, ddda, que se da por íntegramente reproducida), a la que se invocan las causas que se sintetizan a continuación, relativas tanto al GRUPO como a la demandada:

Causas económicas y productivas:

- Pérdida de 5.177 clientes por parte del GRUPO al año 2012 respecto de 2011 (6,82%).

- Pérdida que se mantiene hasta junio 2013 (5.620 clientes menos que en mayo 2012).

- Descenso de ingresos al GRUPO, con un descenso de la cifra de negocio de - 2.929.356€ del año 2012 respecto de 2011, con descensos en la comparativa interanual en los 4 trimestres de 2012 y el primero de 2013.

- Gravísima repercusión del incremento del IVA del 8 al 21%, ya que de septiembre 2012 a marzo de 2013 se ha producido un descenso de 4.828.499€ en la cifra de negocio.

- Pérdidas acumuladas según BDT consolidado a junio de 2013 de 116.211€ (descenso del - 111,20% respecto de los resultados de junio de 2012, que presentaban beneficios de 1.041.167€).

- como medidas correctoras de la situación, la refinanciación de la deuda, una reducción salarial del 5% para toda la plantilla, la renegociación a la baja con los proveedores y potenciar el número de clientes, abaratando el coste del alta.

La causa organizativa se invoca en los siguientes términos:

'Usted ocupa el cargo de productor de contenidos de la DIR TV, realizando las tareas de producción audiovisual del canal de televisión interno de los clubs DIR y de spots de publicidad. En las actuales circunstancias, la empresa debe adaptar sus recursos y su plantilla a las presentes necesidades y por este motivo su departamento será reorganizado y siendo las tareas que usted realiza serán asumidas por el productor de contenidos de lo DIR virtual.

En definitiva, usted se ve afectado por estas medidas en la presente decisión de la empresa de amortizar su puesto de trabajo, a través de su despido por causas objetivas, lo que supondrá un ahorro de unos 27.000€ anuales'.

6.- La indemnización especificada a la comunicación, 6.204€, le ha estado abonado a lo demandante (doc. 2 ddda).

7.- Los hechos y datos especificados en la comunicación extintiva respecto del GRUPO DIR

- descenso en la cifra de negocio, descenso en el nº de clientes y de los ingresos, y las pérdidas acumuladas - coinciden con la documentación y el informe periciales aportados por la demandada (doc. 6-18 ddda). Esto no obstante, el GRUPO publicitó un resultado positivo del ejercicio 2013 en los medios en el contexto de una estrategia de comunicación de no agravar la situación.

8.- En los 90 días anteriores a la extinción del contrato del demandante, 17.9.13, se produjeron las extinciones que son de ver en el doc. 1 aportado por la ddda. para mejor proveer, que se da por íntegramente reproducido (folio 583), que respondieron a las siguientes causas:

-18 por fin de contrato temporal (17 de los que, de duración inferior a 4 semanas, 13 correspondientes a la ' colonia de verano').

-2 bajas voluntarias

-1 despido disciplinario (en los términos que se detallan en el hecho 10º).

-1 despido por causas objetivas.

9.- En los 90 días posteriores a la extinción del contrato del demandante, 17.9.13, se produjeron las extinciones que son de ver al folio 116 (y doc. 1 aportado por la ddda. para mejor proveer, folio 583), que se dan por íntegramente reproducidos, que respondieron a las siguientes causas:

-5 por fin de contrato temporal (inferior a cuatro semanas).

-3 bajas voluntarias (fechas 30.9.13, 4 y 15.12.13)

-1 extinción contractual a instancia de la trabajadora (19.9.13, se explica en el hecho probado 11º.

-8 despido por causas objetivas (del 16 al 26.9.13)

-1 por no superación período de prueba (18.9.13)

10.- La Jefa de presupuestos fue despedida disciplinariamente en fecha 13.9.13, en base a 'la pérdida de confianza en usted por parte de la empresa y que su perfil profesional no se ajusta...a las necesidades requeridas en la empresa'.Este despido fue reconocido improcedente por la demandada en conciliación administrativa (doc. aportado por la ddda. para mejor proveer, y manifestación de la demandada en comparecencia de 19.6.14, minuto 40).

11.- La Directora financiera corporativa, recibió en fecha 15.9.13 comunicación de modificación de condiciones, amparada en el art. 41 ET y fundamentada en las mismas causas objetivas (que las invocadas en las 10 extinciones contractuales), en razón de la cual se le reducía su retribución fija en un 25%. Cinco días después, en fecha 20.9.14 firmó un acuerdo de extinción contractual con el Responsable de RRHH, por los perjuicios generados, 'conforme a lo dispuesto en el art. 41 ET ',fijándose como indemnización 'legalmente establecida' el importe de 9.975€. En la cláusula sexta se da por extinguida la relación laboral con efectos 19.9.13. En posterior conciliación administrativa de fecha 29.11.13 la empresa demandada reconoció 'que las modificaciones del contrato de trabajo notificadas en fecha 15.9.13 superan el alcance del art. 41 ET y acepta la solicitud de extinción de contratode trabajo instada ..al amparo del art. 50 ET , ofreciendo el pago de la indemnización de 9.750€', importe equivalente a la indemnización por despido declarado improcedente.

12.- Una administrativa, contratada el 15.6.13 por obra o servicio ('acumulación de tareas administrativas del departamento debido a.... el inicio de las obras de mejora de las salas de fitness de los clubs DIR, teniendo dicha obra sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'), fue cesada el 30.8.13 'por expiración del tiempo acordado'(folios 152- 153). Y ha sido de nuevo contratada por la demandada con efectos 16.9.13 (doc. 2 ddda. aportado para mejor proveer).

13.- En fecha 18.9.13 se extinguió, 'por no superar el período de prueba pactado',el contrato de un abogado, que hizo constar su disconformidad. Había sido contratado con carácter eventual, en fecha 26.8.13, 'para el estudio e implantación de los sistemas de franquicias',por una duración de tres meses y con un período prueba de un mes (doc. aportada por la demandada para mejor proveer, doc. 21, folios 651 y 681). La causa del cese fue no haber respondido a las expectativas que motivaron su contratación (declaración de la demandada).

14.- El número de trabajadores dados de alta en la empresa el primer día hábil de los tres meses anteriores y posteriores al despido, indefinidos y temporales, son los siguientes (docs. 1-9 ddda. aportados para mejor proveer en fecha 17.6.14):

fecha total indefinidos temporales

3.6.13: 123 113 10

1.7.13: 132 114 18

1.8.13: 127 116 11

2.9.13: 126 114 12

1.10.13: 116 103 13

4.11.13: 120 103 17

2.2.13: 120 102 18

15.- La extinción del contrato de lo demandante se notificó en fecha 17.9.13, con efectos del mismo día. Entre el 15.9.13 y 26.9.13, respecto de una plantilla de 126 empleados, 114 indefinidos y 12 temporales), se produjeron las siguientes extinciones y por las siguientes causas:

- 15.9.13: 1 despido disciplinario reconocido improcedente

- del 16 al 26.9.13: 10 extinciones por causas objetivas (el demandante entre ellos)

- 18.9.13: 1 cese por no superación del período de prueba.

- 19.9.131 extinción contractual, amparada en el art. 50 ET e indemnizada a razón de 33 días/año.

16.- En el momento de la extinción contractual, 17.9.13, de los 12 contratos temporales vigentes, 11 lo eran con carácter eventual y 1 por obra o servicio determinado, cada uno de ellos con definición causal individualizada (no genérica), algunos de los cuales fueron prorrogados o transformados a indefinidos, mientras otros se extinguieron en la fecha de vencimiento (folios 794 a 847, que se dan por íntegramente reproducidos).

17.-El demandante ocupaba el cargo de productor de contenidos de la DIR TV, realizando las tareas de producción audiovisual del canal de televisión interno de los clubs DIR y de spots de publicidad. Antes de proceder a su despido, la dirección de la demandada le propuso que fuera él, por su mayor experiencia, quien permaneciera en la plantilla y su compañero, productor de contenidos del DIR virtual, el despedido. El demandante, pero, se negó a asumir más funciones si no había compensación retributiva, asumiendo que esto conllevaría que el despedido fuera él. En razón de esto, se invirtió la opción, y se ha mantenido la relación laboral de Mateo , con una ampliación de jornada de 4 horas semanales, de 26 a 30 h. (declaración del demandante, doc. 22 ddda.)

18.- A raíz de la extinción contractual del demandante y de la reducción del departamento, se ha incrementado la externalización de algún spot de publicidad (doc. 8 actora).

19.- En fecha 8.1.04 se ha intentado la conciliación previa con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

I.- Elementos de convicción en la determinación de los hechos declarados probados.

La relación de hechos que se declaran probados han resultado conformes entre las partes y, en todo caso, resultan de los documentos o declaraciones que, para mayor claridad, se han especificado al final de cada hecho probado al que han dado apoyo probatorio.

La prueba documental (fiscal, económica y societaria) y el informe pericial corroboran plenamente los hechos invocados en la demanda, adverados y valorados también por la testifical, las declaraciones de ambas partes y la pericial económica practicada.

No es de destacar ninguna discrepancia relevante respecto de los hechos probados. Sí conviene aclarar que, a pesar de que no ha sido aportada la conciliación administrativa referida a Jefa de presupuestos, reiteradamente la demandada ha reconocido no sólo que su despido disciplinario había sido reconocido improcedente en conciliación administrativa, sino que ha admitido que debía ser acumulada a las extinciones objetivas como computable (hasta el punto de que el letrado de la demandada sistemáticamente ha hecho referencia a 11 extinciones objetivas).

Por último, procede añadir que la declaración de hechos probados es sustancialmente coincidente con la recogida en la interlocutoria de 1.9.14, en petición prejudicial comunitaria, respecto de la cual - y según se explicitaba en la provisión de 14.11.15 - ambas partes han podido formular alegaciones, sin que ningún de ellas la haya cuestionado, o haya postulado la adición de ningún nuevo hecho. Esto no obstante, este magistrado ha considerado oportuno añadir el actual hecho decimosexto, en el que se especifica la modalidad de los 12 contratos temporales vigentes en el momento de la extinción individual impugnada.

II.-Pretensiones de las partes y objeto de debate.

Postula el demandante, como pretensión principal, la declaración de nulidad de la extinción impugnada, al considerar que concurre un supuesto de despido colectivo que debía haber determinado el uso del procedimiento extintivo del art. 51.1 ET y no el del art. 52 c) ET .

Este primer y principal motivo de impugnación ha centrado gran parte de la prueba practicada en el acto del juicio y la que se ha acordado para mejor proveer, que ha sido valorada por ambas partes en los respectivos escritos de alegaciones, en la comparecencia celebrada el 19.6.14, y, por último, una vez dictada la STJUE de 11.11.15 en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, en los respectivos escritos de conclusiones complementarias a la vista de la misma.

La demandada, según resulta de su informe final de conclusiones complementarias, acepta que son computables 11 despidos o extinciones, del total de 41 extinciones producidas entre el 17 de junio y el 17 de diciembre de 2013 (90 días antes y 90 días después de la fecha de la extinción impugnada, de 17.9.13). Estas 11 extinciones son las 10 por causas objetivas, y - como ya se ha dicho - el despido formalmente disciplinario de la Jefa de presupuestos, pero reconocido improcedente en conciliación administrativa. Niega que el resto de extinciones analizadas sean computables, y que, en todo caso, de resultar computable la extinción contractual instada por la Directora financiera a la vista de la STJUE de 11.11.15, se alcanzaría la cifra de 12 despidos/extinciones computables, una por debajo de 13, que constituye el umbral numérico del despido colectivo (dado que el número de empleados de la empresa el mes de septiembre de 2013 era de 126).

El demandante, por contra - en su escrito de 21.5.14, en la comparecencia de 19.6.14 y en el informe final de conclusiones complementarias - sostiene que sí son computables la mayoría de las restantes extinciones, a los efectos previstos en el art. 51.1 ET , al no responder a motivos personales de los trabajadores afectados ('motivos no inherentes a la persona del trabajador'),postulando la inclusión - como extinciones computables - de la rescisión del período de prueba y de los ceses por temporalidad, al considerarlos en fraude de ley.

Con carácter subsidiario, postula el demandante la declaración de improcedencia del despido, en base a la inexistencia de causa y la falta de razonabilidad de la medida.

III.- Cuestiones planteadas en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Centrado en estos términos el debate, ya después de las sucesivas diligencias para mejor proveer practicadas, este magistrado consideró del todo indispensable - para resolverlo adecuadamente - formular frente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de fallo prejudicial con el fin de que se pronunciara respecto de las siguientes cuestiones:

1.- De entenderse que los trabajadores temporales cuyas extinciones contractuales por cumplimiento regular de la causa de temporalidad quedan fuera del ámbito de aplicación y protección de la Directiva 98/59, relativa a los Despidos Colectivos, en razón de lo dispuesto en el art. 1.2 a ) de la misma (cuestión prejudicial C-392/13 pendiente de resolución) ¿ Sería congruente con la finalidad de la Directiva que -por el contrario- sí fueran computados a efectos de determinar el número de trabajadores 'habitualmente' empleados en el centro de trabajo (o empresa, en España) a efectos de calcular el umbral numérico del despido colectivo (10% o 30 trabajadores) regulado en el art. .1.a) i) de la Directiva?

2.- El mandato de 'asimilación' de las 'extinciones' a los 'despidos' especificada en el segundo párrafo del apartado b) del art. 1.1. de la Directiva 98/59 se condiciona a que 'siempre y cuando los despidos sean al menos 5.' ¿Debe interpretarse en el sentido que tal condición se refiere a los 'despidos' efectuados o producidos previamente por el empresario en el art. 1.1.a) de la Directiva y no al número mínimo de 'extinciones asimilables' para que opere tal asimilación?.

3.- ¿Comprende el concepto de 'extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador', definido en el último párrafo del art. 1.1. de la Directiva 98/59 , la extinción contractual acordada entre empresario y trabajador que, aún siendo a iniciativa del trabajador, responde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente?.

Estas cuestiones han sido respuestas por sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 11.11.15 (asunto C-422/14 ), en el sentido que se explicará - y se aplicará al caso concreto - a continuación, siguiendo el mismo orden de las tres cuestiones planteadas.

IV.- Inclusión de los trabajadores temporales entre los 'habitualmente empleados' en orden al cálculo del umbral numérico determinante del despido colectivo.

Fijado el objeto principal del debate en la posible superación del umbral numérico que obligaba a la tramitación del despido colectivo, resultaba del todo decisivo cuantificar el número de trabajadores respecto del que se debía aplicar el porcentaje del 10% determinante.

Y en este punto, el debate procesal suscitó una primera duda: Mientras el art. 51.1 ET se refiere, genéricamente, al '10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupan entre 100 y 300 trabajadores,sin mayor concreción, el art. 1.1.a) de la Directiva 98/59 , en relación con los respectivos umbrales numéricos que propone, se refiere en todo momento a 'los centros de trabajoque empleen habitualmente....,'es decir, permite interpretar que la plantilla del centro de trabajo (o empresa, en el caso español) respecto de la que se aplica aquel porcentaje determinante, debe ser la integrada por los trabajadores 'habitualmente empleados' (con exclusión, por tanto, de los trabajadores temporales - en general - o, en todo caso, de los eventuales y los interinos).

Se justificaba esta duda, en el auto que elevó las cuestiones prejudiciales, en los siguientes términos:

'5.- En efecto, ahora mismo, en la opción normativa y jurisprudencial interna, no computan como extinciones asimilables a despidos las producidas por causa 'regular' de temporalidad. El actual criterio del Tribunal Supremo, expresado en sus sentencias de 8.7.12 y 23.11.13 , sólo entiende como computables aquellas extinciones que, si bien amparadas en causa de temporalidad, la misma sea declarada o valorada como 'irregular' o 'improcedente' en sede judicial, ya sea por fraude de ley en la contratación temporal o que la extinción se hayan producido 'ante tempus'. Pero, por el contrario, sí que los trabajadores en régimen de temporalidad son computados -todos ellos- para determinar el número de trabajadores empleados en la empresa.

6.- Se provoca, a criterio de este magistrado, el siguiente efecto incongruente, pernicioso y claramente contrario a los objetivos de la Directiva: los trabajadores temporales quedan excluidos del ámbito de aplicación del despido colectivo (y de la superior tutela que comporta) pero, ello no obstante, al ser computados como integrantes de la plantilla a efectos de determinar el umbral numérico, el mismo queda distorsionado -por elevación- en perjuicio del resto de trabajadores. Este efecto es especialmente grave en el España donde, como es sabido, el índice de temporalidad es notablemente más elevado que en la mayoría de restantes estados miembros.

7.- En el presente caso, y según el criterio aplicado por la empresa demandada y defendido en el acto del juicio, acorde con el art. 51.1. ET , el 10% se ha aplicado sobre una plantilla de 126 trabajadores, a fecha de 2.9.13, fijando con ello en 13 el 'umbral numérico' del despido colectivo. De no haberse computado a los 12 trabajadores temporales, en el criterio que propone este magistrado, el 10% de los 114 trabajadores indefinidos habría determinado un 'umbral numérico' de 12 trabajadores.'

En el mismo auto de planteamiento, como tesis subsidiaria - a la tesis principal, de no computar como 'habituales' a los trabajadores temporales - se sugería:

8.- 'A diferencia de lo que acontece en la Directiva 2002/14 (invocada por la empresa demandada y relativa al marco general para la información y consulta a los representantes de los trabajadores, que en su artículo 3.1.b), que sí prevé que 'los Estados miembros determinarán el modo de calcular el número de trabajadores empleados), la Directiva 98/59 no contempla tal remisión, Y por el contrario, la doctrina comunitaria ( TJUE 18.1.07, asunto CGT y otros) recuerda que 'los umbrales previstos en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 constituyen precisamente esas disposiciones mínimas que los Estados miembros únicamente podrán derogar mediante disposiciones más favorables para los trabajadores.'. Por ello, parece claro que el concepto 'trabajadores habitualmente empleados', en tanto que es fundamental para el cálculo del umbral numérico, debe ser respetado por la norma interna de transposición, ya que de no hacerse puede quedar distorsionado el mismo (como considera este magistrado que ocurre en el España).

(....)

'como tesis subsidiaria sugerida por las alegaciones de la empresa demandada previas al planteamiento de la cuestión, quizás debiera partirse de un cálculo estimativo del nº de trabajadores temporales 'habitualmente' ocupados en la empresa, como ya se establece en el art. 72.2 del Estatuto de los Trabajadores para la elección de los representantes de los trabajadores, en razón del cual 'quienes presten servicios en trabajos fijos discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla.', mientras que 'Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el período de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada doscientos días trabajados o fracción se computará como un trabajador más'.

Lo cierto es que la STJUE de 11.11.15, al dar respuesta a esta primera cuestión, rechaza claramente ambas propuestas interpretativas, y - incluso - la sugerida en el apartado 36 por la Abogada General, en el sentido que 'para atender los incrementos de trabajo en los momentos de mayor demanda, algunos trabajadores eventuales quedan fuera del cómputo, púas no son trabajadores habitualmente empleados en lo centro de trabajo'.

En efecto, la omisión de toda referencia a la exclusión sugerida por la Abogada General y la explícita referencia a la inclusión como 'trabajadores habituales' no sólo de los contratados 'para una tarea determinada', sino también 'por una duración determinada' (apartado 41), llevan a concluir que el TJUE - sin distinción de ningún tipo - considera que todos los trabajadores temporales'deben considerarse incluidos entre los trabajadores'habitualmente' empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo del quese trate.'

El razonamiento fundamental para llegar a esta conclusión se expresa en el apartado 35:

'la interpretación del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 según la cual los trabajadores con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas no son trabajadores'habitualmente' empleados en el centro de trabajo de que se trate puede privar al conjunto de los trabajadores empleados por dicho centro de trabajo de los derechos que les reconoce dicha Directiva y, por lo tanto, menoscabaría su efecto útil.'

Sin perjuicio que este magistrado tenga que aceptar y aplicar el criterio del TJUE, nada no priva de destacar que el efecto del fallo final es - como a mínimo en el caso presente - contrario al expuesto en el apartado 35: la postulada exclusión de los trabajadores temporales como 'trabajadores habituales' hubiera determinado, con carácter general, que descendiera numéricamente el umbral del despido colectivo y, por tanto, que se ampliara el ámbito de su tutela. Así, en el caso presente y partiendo de la plantilla existente el 3.9.13, la supresión de los trabajadores temporales como 'habituales' (12), al quedar la 'plantilla habitual' computable reducida a los 114 trabajadores fijos, hubiera fijado el umbral del despido en 12 despidos o extinciones asimilables, lo que - ya se avanza - hubiera determinado la concurrencia del despido colectivo (por contra, el criterio que resulta de la respuesta del TJUE determina el umbral en 13 despidos/extinciones). El mismo resultado se hubiera obtenido en caso de excluir del cómputo los 11 trabajadores eventuales, tal y como sugería la Abogada General en su informe.

En todo caso, y como ya se ha avanzado,la conclusión del TJUE es clara y no deja lugar adudas: todos los trabajadores temporales, incluidos los 11 eventuales en la fecha de la extinción,'deben considerarse incluidos entre los trabajadores 'habitualmente' empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate.'

En razón de este criterio, el umbral numérico determinante del despido colectivo se debe fijar en13 despidos o extinciones asimiladas, cifra que responde al 10% de una plantilla que era de 126 empleados en fecha 15.9.13 (en la que se inician los despidos/extinciones computables como posible despido colectivo, y que - incluso en el caso de que se partiera de la fecha del despido individual del actor, dos días más tarde, el 17.9.13 - aún permanecía por encima de los 120 empleados. El umbral numérico sería el mismo, 13 despidos/extinciones, si la fecha de fijación se retrocediera a los 90 días anteriores a la fecha de la extinción, el 16.9.13, momento en el que había 123 empleados.

IV.- La inadecuación a la Directiva 98/59 de la exigencia, ex art. 51.1 ET , de que las 'extinciones asimilables' a despidos sean, como mínimo, cinco.

La segunda cuestión planteada frente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refiere a la posible inadecuación de la norma interna - art. 51.1 ET , en la parte que se dirá - con respecto al art. 1.1 de la Directiva 98/1959 .

En efecto, la empresa demandada, tanto en el acto del juicio como en las alegaciones posteriores, invocó que las posibles 'extinciones asimiladas' en discusión en ningún caso llegaban al número mínimo de cinco, exigido por el art. 51.1 ET , en su penúltimo párrafo, para poder ser computables:

'Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley ,siempre que su número sea, al menos,de cinco.'

Procede recordar que, hasta el momento, la doctrina del Tribunal Supremo había validado la adecuación a la Directiva de esta exigencia, al considerar que 'coincide plenamente con lo que establece la Directiva CE 98/59, que, al definir el despido colectivo, en su art. 1 lo vincula en el plano causal a 'los motivos no inherentes a la persona del trabajador' ( STS 23.11.13 ).

Este magistrado, al no compartir este criterio y considerar que esta exigencia sí podía incurrir en inadecuación con la norma comunitaria, integró en su petición prejudicial frente el TJUE una segunda cuestión en los siguientes términos:

'El mandato de 'asimilación' de las 'extinciones' a los 'despidos' especificada en el segundo párrafo del apartado b) del art. 1.1. de la Directiva 98/59 se condiciona a que 'siempre y cuando los despidos sean al menos 5.'

¿Debe interpretarse en el sentido que tal condición se refiere a los 'despidos' efectuados o producidos previamente por el empresario?

La respuesta del TJUE, en su sentencia de 11.11.15, ha sido que 'Para acreditar la existencia de un 'despido colectivo', en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 , que determina la aplicación de dicha Directiva, lacondición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que'los despidos sean al menos 5' debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no alas extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a losdespidos en sentido estricto.'

Cualquier duda con respecto a que la consecuencia de este pronunciamiento no puede ser otro que invalidar aquella exigencia de la norma interna (la del número mínimo de cinco extinciones asimilables) se desvanece si se tienen en cuenta los términos en los que se formuló la cuestión, y el Informe de la Abogada General, que en su apartado 45 razonaba que' debe desestimarse el parecer del Reino de España, según el cual también es compatible con la Directiva 98/59 una normativa nacional que, con objeto de hacer efectivo el mandato de asimilación, exija un número mínimo no de cinco despidos 'verdaderos', sino de cinco extinciones de contrato asimiladas. En efecto, aun cuando España indica a este respecto que conforme al Derecho nacional se incluyen en ese concepto numerosas formas de extinción y que, por ello, la exigencia es fácil de cumplir, los hechos de este procedimiento demuestran precisamente lo contrario.

La STJUE 11.11.15 asume plenamente este criterio cuando razona, en su apartado 44, que 'cualquier otra interpretación destinada a ampliar o restringir el ámbito de aplicación de esta Directiva tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a la condición de que se trata, esto es, la que exige que 'los despidos sean al menos 5'.

Por tanto y a manera de conclusión con respecto a la relevancia de la respuesta del TJUE en la segunda cuestión:la ex igencia de la norma interna conforme las 'ex tinciones asimilables'deban ser, como mínimo, cinco para ser computables, al no adecuarse al mandatocomunitario y suponer una restricción al ámbito de la superior tutela que conlleva el despidocolectivo, no podrá ser tomada en consideración.

V.- Cómputo de los despidos y extinciones asimiladas. No superación del umbral numérico determinante del despido colectivo.

Establecido ya, en aplicación de la STJUE de 11.11.15, que el umbral numérico determinante del despido colectivoes de 13 despidos/extincionesyque no resulta aplicablela ex igencia del que las 'ex tincione s asimiladas' sean como mínimo cinco, queda tan sólo - admitido por la demandada que resulta computable, además de las 10 extinciones individuales por causas objetivas (incluida la del demandante), el despido formalmente disciplinario de la Jefa de presupuestos (reconocido improcedente ya de entrada) - analizar la computabilidad de las otras extinciones objeto de controversia en el debate procesal.

1.- La no computabilidad de las extinciones por causa de temporalidad.

Las razones que determinan que no sean computables, como extinciones asimilables a despido, las producidas en motivo de finalización del contrato temporal, en los períodos de 90 días anterior y posterior a la extinción impugnada son las siguientes:

1.- En primer lugar, ycon carácter general, por la STJUE de 13.5.15 (Rabal Cañas), que establece - en respuesta a cuestión prejudicial formulada por este mismo juzgado - que 'El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un 'despido colectivo' en el sentido de dicha disposición,no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de contratos de trabajo celebradospor una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar enla fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada.'

A la luz de este pronunciamiento, resulta claro que ninguna de las extinciones contractuales por causa de temporalidades recogida en el relato fáctico debe computar a efectos del cálculo del umbral numérico, salvo que no se acredite - tal y como admite la jurisprudencia ( STS de 3 y 8 de julio de 12 ) - la extinción 'ante tempus' o en fraude de ley.

2.- En este último sentido, y en cuanto a las extinciones de13 contratos temporales, de duración inferior a 4 semanas, correspondientes a ' colonia de'verano', razona el demandante, en sus alegaciones, que se deben considerar en fraude de ley, 'al encontrarnos ante una actividad que se repite cada año durante los últimos tres años, con las mismas características...'.

Pero no puede ser acogida esta alegación: admitiendo que 'no nos encontramos ante contratos temporales sino ante relaciones fijas discontinuas....',el hipotético carácter en fraude de ley de estos contratos - caso que se hubiera justificado - devendría irrelevante, dado que no habilitaría para el cómputo de estos ceses. En efecto, siguiendo la misma lógica del demandante, los ceses se habrían producido - incontrovertidament - por finalización del período ordinario de trabajo (el 'Colonia de Verano'), y - por tanto - las hipotéticas extinciones computables se habrían producido, en todo caso, si los trabajadores no fueran contratados de nuevo en la 'Colonia de Verano' del año siguiente (julio de 2014, en momento fuera del período de cómputo). Sólo entonces se podría entender producida una extinción improcedente (al no ser llamados para cubrir la actividad periódica). Los ceses que ahora analizamos, producidos, el mes de julio de 2013, al finalizar la actividad, no constituirían ningún despido, aunque sí lo seria - siempre en la hipótesis del demandante - la falta de contratación este año, caso de convocarse la mencionada 'Colonia de'Verano'.

3.- Tampoco podrán ser computados los ceses por causa de 9 contratos de interinidad, 4 anteriores y 5 posteriores al despido del demandante, dado que no se ha objetivado - de la documentación aportada por la demandada y de las alegaciones hechas por el demandante - ningún elemento que haga dudar de la realidad y legalidad del cese, acaba la suplencia que justificaba el contrato. Se trata, en todos los casos, de contratos de interinidad de corta duración, que no superan las cuatro semanas. No se ha aportado ningún elemento que desvirtúe la causa de interinidad explicitada en el contrato y, por tanto, que determine que sea computable a efectos del umbral numérico del art. 51 ET .

4.-En cuanto a la relación laboral dela administrativa contratada por obra o servicio el15.6.13, alega el demandante - en sus alegaciones de 21.5.14 - que se debe considerar en fraude de ley, ya que no consta la causa de temporalidad. También se deberá desestimar esta alegación, que se manifiesta errónea a la vista del contrato por obra o servicio, que consta definida como ' acumulación de tareas administrativas del departamento debido a.... el inicio de las obras de mejora de las salas de fitness de los clubs DIR, teniendo dicha obra sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'). Además, a pesar de ser cesada en fecha 30.8.13 'por expiración del tiempo acordado', ha sido de nuevo contratada por la demandada con efectos 16.9.13, día anterior al despido del demandante, por lo que tampoco se podría computar aquella extinción de 30.8.13, al quedar enervada por la nueva contratación.

5.- Tampoco no resulta computable, a criterio de este magistrado,la rescisión en fecha18.9.13, 'por no superar el período de prueba pactado' ,del abogado contratado con carácter eventual, en fecha 26.8.13, 'por el estudio e implantación de los sistemas de franquicias',por una duración de tres meses y con un período prueba de un mes (doc. aportada por la demandada por mejor decidir, doc 21, folio 158). La causa del cese invocado por la demandada - y no desvirtuada en el transcurso del pleito - fue no haber respondido a las expectativas que motivaron su contratación. Sostiene el demandante, en orden a que sea computada, que fue una baja no voluntaria y que el trabajador manifestó su disconformidad, y lo equipara a un desistimiento empresarial, que sí fue computado por la STSJ de Cantabria de 17.12.13 .

Tampoco podrá acogerse la tesis del demandante respecto de esta extinción: el hecho de que no sea voluntaria, no saca que sea por una causa inherente a la persona del trabajador, como es no haber respondido a las expectativas que tenía la empresa. Es su rendimiento profesional la causa de su cese, según ha afirmado verosímilmente la demandada y no ha controvertido ni desvirtuado la demandando. Supuesto claramente diferenciado al desistimiento 'empresarial' (contemplado por la STSJ de Cantabria de 17.12.13 ), propio de la relación laboral de alta dirección, que no tiene porque responder a un 'motivo personal o profesional' del directivo, sino al simple interés empresarial, y - por tanto - sí resulta computable.

6.-Queda por analizarla extinción referida a la Directora financiera corporativa, que recibió en fecha 15.9.13 comunicación de modificación de condiciones, amparada en el art. 41 ET y fundamentada en las mismas causas objetivas (que las invocadas en las 10 extinciones contractuales), en razón de la que se le reducía su retribución fija en un 25%. Cinco días después, en fecha 20.9.14 firmó un acuerdo de extinción contractual con el Responsable de RRHH, por los perjuicios generados, fijándose como indemnización 'legalmente establecida' el importe de 9.975€, equivalente a 33 días por año de antigüedad. En la cláusula sexta se dió por extinguida la relación laboral con efectos 19.9.13. En posterior conciliación administrativa de fecha 29.11.13 la empresa demandada reconoció 'que las modificaciones del contrato de trabajo notificadas en fecha 15.9.13 superan el alcance del art. 41 ET y acepta la solicitud de extinción de contrato de trabajo instada al amparo del art. 50 TE, ofreciendo el pago de la indemnización de 9.750€', importe equivalente a la indemnización por despido declarado improcedente.

Como ya se ha avanzado anteriormente, la duda que generó el planteamiento de la cuestión es la voluntariedad por parte de la afectada tanto en el hecho de instar la rescisión, como el carácter pactado de la misma (elementos invocados por la demandada para oponerse a su cómputo), a pesar de que en el auto de planteamiento de la cuestión este magistrado postuló

- por las mismas razones que recogerá la posterior sentencia comunitaria - que sí fuera computable.

El pronunciamiento de la STJUE de 11.11.15 no deja margen a la duda con respecto a que esta extinción, ya tan sólo en el momento de ser instada al amparo del art. 41 ET , debe ser computada:

'La Directiva 98/1959 debe interpretarse en el sentido de queel hecho de que unempresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a unamodificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo pormotivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en elconcepto de 'despido' utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero,letra a), de dicha Directiva.'

A pesar del tenor literal del pronunciamiento, su interpretación en coordinación con el apartado 52 y 54 lleva a concluir que lo que es computable no es la previa modificación contractual, sino la rescisión contractual reactiva por parte del trabajador afectado:

'52.- Sin embargo, como revela el auto de remisión, la reducción de la remuneración fija de la trabajadora en cuestión fue impuesta unilateralmente por el empresario, por razones económicas y de producción, y, al no ser aceptada por la persona afectada, dio lugar a la rescisión del contrato de trabajo, acompañada del pago de una indemnización calculada del mismo modo que las que se aplican en caso de despido improcedente.

'54.- Así pues, cualquier normativa nacional o interpretación de dicho concepto que llevase a considerar que, en una situación como la debatida en el litigio principal,la rescisión del contrato de trabajo no es un despido,en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia...'

Por tanto, frente a conclusión tan explícita,sí deberá computar esta extinción en orden acalcular el umbral numérico determinante del despido colectivo.

7.- Por tanto, el resultado final del cómputo lleva a que sean computables 12 despidos o extinciones asimiladas:

10 despidos por causas objetivas.

1 despido formalmente disciplinario, reconocido como improcedente.

1 extinción reactiva a una modificación de un elemento esencial del contrato.

Al no llegar al número de 13 despidos o extinciones, umbral numérico mínimo quedeterminaba la obligada activación del despido colectivo, deviene obligado desestimar esteprimer y principal motivo de impugnación de la extinción.

VI.- Procedencia de la extinción impugnada.

Desestimada la pretensión principal, se deberá desestimar también - ya se avanza - la pretensión subsidiaria, la declaración de la improcedencia del despido.

En cuanto a las causas económicas y productivas invocadas en la comunicación extintiva, se concretaban en:

- Pérdida de 5.177 clientes por parte del GRUPO en el año 2012 respecto de 2011 (6,82%).

- Pérdida que se mantiene hasta junio 2013 (5.620 clientes menos que a mayo 2012).

- Descenso de ingresos al GRUPO, con un descenso de la cifra de negocio de - 2.929.356€ del año 2012 respecto de 2011, con descensos en la comparativa interanual en los 4 trimestres de 2012 y el primero de 2013.

- Gravísima repercusión del incremento del IVA del 8 al 21%, puesto que de septiembre 2012 a marzo de 2013 se ha producido un descenso de 4.828.499€ en la cifra de negocio.

- Pérdidas acumuladas según BDT consolidado a junio de 2013 de 116.211€ (descenso del - 111,20% respecto de los resultados de junio de 2012, que presentaban beneficios de 1.041.167€).

- como medidas correctoras de la situación, la refinanciación de la deuda, una reducción salarial del 5% para toda la plantilla, la renegociación a la baja con los proveedores y potenciar el número de clientes, abaratando el coste del alta.

Y estos hechos y datos especificados en la comunicación extintiva respecto del GRUPO DIR

- descenso en la cifra de negocio, descenso en el nº de clientes y de los ingresos, y las pérdidas acumuladas - coinciden plenamente con la documentación aportada por la demandada (doc. 6-18 ddda), que - por tanto y en la medida en que no ha sido controvertida ni desvirtuada - acredita la concurrencia de esta causa económica invocada, que en absoluto puede entenderse desvirtuada por el hecho de que el GRUPO DIR, en un comprensible intento de disimular su difícil situación, publicitara un resultado positivo del ejercicio 2013 en los medios, en el contexto de una estrategia de comunicación de no agravar la situación.

Por otro lado, tampoco se ha planteado por el demandante la concurrencia de un grupo laboral patológico (más allá del legítimo y admitido grupo mercantil), ni que esto desvirtuara la realidad de las causas invocadas ni la necesidad de la medida extintiva impugnada.

- En cuanto a la causa organizativa se invoca en los siguientes términos:

'Usted ocupa el cargo de productor de contenidos de la DIR TV, realizando las tareas de producción audiovisual del canal de televisión interno de los clubs DIR y de spots de publicidad. En las actuales circunstancias, la empresa debe adaptar sus recursos y su plantilla a las presentes necesidades y por este motivo su departamento será reorganizado y las tareas que usted realiza serán asumidas por el productor de contenidos del DIR virtual.

En definitiva, usted se ve afectado por estas medidas en la presente decisión de la empresa de amortizar su puesto de trabajo, a través de su despido por causas objetivas, lo que supondrá un ahorro de unos 27.000€ anuales'.

Ha quedado acreditado - hecho probado decimosexto - que el demandante ocupaba el cargo de productor de contenidos de la DIR TV, realizando las tareas de producción audiovisual del canal de televisión interno de los clubs DIR y de spots de publicidad. Y que antes de proceder a su despido, la dirección de la demandada le propuso que fuera él, por su mayor experiencia, quien permaneciera en la plantilla y fuera su compañero, productor de contenidos del DIR virtual, el despedido. El demandante, pero, se negó a asumir más funciones si no había compensación retributiva, sabedor que esto conllevaría que el despedido fuera él. En razón de esto, se invirtió la opción, y se ha mantenido la relación laboral de su compañero.

En este contexto de concurrencia de causa económica, la amortización de uno de los dos puestos de trabajo de DIR TV se muestra como una medida razonable y proporcional, atendiendo al hecho, que resulta de la documentación económica y no ha sido controvertido, que supone un ahorro de 27.000€ el año. Y la concreta afectación del demandante resulta de su opción, plenamente respetable, de negarse a asumir más funciones si no había una compensación retributiva.

Se afirma en la demanda que 'la actual regulación de los artículos 51 y 51 ET del ET prevé el recurso a las extinciones contractuales como 'última ratio', dando prioridad a las otras medidas alterantivas que se contienen en la normativa....'.

Al margen de que la empresa demandada ya había aplicado previamente algunas de estas medidas alternativas - como la reducción del sueldo de un 5% de la plantilla - no es correcto afirmar que la validación en sede judicial de la facultad extintiva ex art. 52 ET sea, actualmente y después de la Reforma Laboral de 2012, el de la 'última ratio', puesto que - como se explicita claramente en el preámbulo de la L 3/2012 - la flexibilización de este criterio es, precisamente, lo que ha orientado la reforma de los arts. 51 y 52 ET , hasta un extremo que ha tenido que ser matizado por la jurisprudencia ordinaria y constitucional.

En todo caso, los parámetros de enjuiciamiento se recogen a la STC 8/15 en los siguientes términos:

b) Consideran también los recurrentes que la indefinición de las causas legales impide un control judicial efectivo sobre la causalidad del despido ( art. 24.1 CE ). Sin embargo, como ya hemos señalado, no es cierto que la regulación controvertida incurra en un grado de indefinición tal que impida un control judicial pleno y efectivo sobre la medida adoptada por el empresario, pues dicho control se extiende tanto sobre la concurrencia de la causa (cuya prueba corresponde al empresario que adopta la medida), como de la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada. Hay que insistir en que el art. 51.2 LET obliga al empresario, en la apertura del período de consultas con los representantes de los trabajadores, a comunicarles 'la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo', información (o falta de ella) que permite luego realizar al órgano judicial un control efectivo tanto sobre la concurrencia de la causa, como sobre la adecuación a la decisión extintiva.

A lo anterior hay que añadir, además, que en nuestro ordenamiento, por estar en juego el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ), 'rige el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma' ( STC 192/2003, de 27 de octubre , FJ 4), lo que supone que '[l]a aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de valor, esto es, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios aquélla se orienta', debiendo acomodarse la interpretación y aplicación de la legalidad por parte de los órganos judiciales a los principios y valores que la Constitución, como norma suprema de todo el ordenamiento jurídico, consagra ( STC 192/2003, de 27 de octubre , FJ 4). Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil, que por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE ).'

A la luz de este criterio, por tanto, se debe concluir que concurren las causas económicas, productivas y organizativas invocadas, y que la medida extintiva impugnada - en el contexto del actual marco normativo, que ha flexibilizado notablemente la exigencia causal - se debe valorar no sólo adecuada, sino ajustada y proporcionada, así como la concreta afectación del demandante.

Por tanto, debe ser desestimada también esta pretensión subsidiaria, y consigo, la demanda en su integridad.

Por lo que se ha expuesto,

Fallo

Desestimar la demanda interpuesta por Alejandro contra GESTORA CLUBS DIR, SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en demanda en impugnación de EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que se puede interponer recurso de suplicación en contra en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los cinco días siguientes a esta notificación.

Así lo pronuncio, lo mando y lo juzgo.

DILIGENCIA.- La sentencia anterior, ha sido publicada y leída en audiencia pública por el magistrado que la suscribe, el original se conservará en el libro correspondiente, y se unirá por certificación a las actuaciones. Doy fe.