Sentencia Social 74/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 640/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada, documental e interrogatorio de parte, conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. - Se impugna por la parte demandante el despido disciplinario del que ha sido objeto, al entender que el mismo es nulo o subsidiariamente improcedente y solicitando una indemnización por daño moral de 5.000 euros.

La parte demandada se opuso a la declaración de nulidad e improcedencia del despido y entiende que la ausencia al puesto de trabajo es causa justificada de despido disciplinario.

TERCERO. -Sobre la nulidad del despido.

Refiere la parte demandante que ha sido objeto de trato discriminatorio por el demandado en el abono de los salarios en relación a otros compañeros/as de nacionalidad española, pero dicho extremo carece de base indiciaria alguna porque no se desprende de las nóminas aportadas por la parte demanda, y porque se desconoce la cuantía de los realmente percibidos al abonarse en metálico todas las nóminas (hecho no controvertido) de manera que difícilmente se podría saber si existía diferencia o no de trato entre trabajadores. Tampoco la falta de disfrute de vacaciones que esgrime la demandante o de abono de prestaciones de IT (del que no se aporta prueba alguna), podría ser considera causa de la nulidad pretendida, sin perjuicio del derecho de la trabajadora a ejercitar las acciones que entienda pertinentes sobre estos extremos.

En resumen, no se alega ni se acredita ninguna causa ni indicio de nulidad del despido del que ha sido objeto la trabajadora, que pueda entrar a resolverse en la presente resolución, de conformidad a lo previsto en el artículo 55.5 ET.

CUARTO. - Sobre la improcedencia del despido.

El artículo 55.4 ET señala que "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo".

Y su apartado 7 indica que "El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

En el presente caso se invoca como causa del despido en la carta, la prevista en el artículo 54.2 del ET:

"1 . El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo."

Ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación en relación a vacaciones y calendario laboral:

"Artículo 12.º - Vacaciones. Todo el personal afectado por el presente Convenio tendrá derecho a treinta y un días naturales ininterrumpidos de vacaciones anuales, preferentemente en verano, sin distinción de antigüedad. En cualquier caso, en las empresas con diez o más trabajadores estos tendrán derecho a disfrutar dieciséis días de sus vacaciones entre los meses de junio y septiembre, ambos inclusive, salvo en aquellas empresas que cierren sus establecimientos en cualquier época del año. En los casos en que el trabajador lleve menos de un año en la empresa, disfrutará de los días que le correspondan en prorrateo con arreglo a su tiempo de permanencia en la misma. En ningún caso el inicio del periodo vacacional podrá coincidir con días de descanso del trabajador ni con otro día que por cualquier motivo no le correspondiera trabajar. El trabajador conocerá la fecha de disfrute de sus vacaciones, al menos, con tres meses de antelación, pudiéndose variar la misma en casos de fuerza mayor. En caso de existir discrepancias sobre la fecha de disfrute de vacaciones, se seguirán los trámites que marca el Estatuto de los Trabajadores y demás leyes de aplicación. En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado La situación de riesgo durante el embarazo y el descanso por maternidad que se inicien antes o durante el periodo de disfrute de vacaciones, interrumpirá el cómputo de las mismas, pudiéndose disfrutar posteriormente incluso si tales situaciones superan el año natural. A las vacaciones anuales podrán acumularse los festivos trabajados, de común acuerdo con la empresa conforme refleja el párrafo a) del artículo siguiente".

"Artículo 14.º - Calendario laboral. El calendario laboral comprenderá el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos, descansos semanales o entre jornadas y días inhábiles a tenor, todo ello de la jornada máxima legal o, en su caso, de la pactada. El calendario deberá exponerse en sitio visible en cada centro de trabajo antes del 31 de enero de cada año".

Ambas partes están conformes en que la trabajadora no acudió a trabajar los siguientes días del año 2022: 31 de Julio, 1 y 2 de agosto y desde el día 5 de agosto hasta el 8 de agosto. La trabajadora demandante expone que no fue porque según indicaciones de su jefe disfrutó de vacaciones esos días, hecho que niega la parte demandada. Resulta de la prueba practicada, que era práctica habitual en la empresa que se acordaran verbalmente las vacaciones, así lo reconoció el propio empresario. De hecho, no se han aportado calendario de vacaciones, ni siquiera del año 2022, de manera que no es posible aseverar sin género de dudas que no hubiera acuerdo entre empresario y trabajadora sobre disfrute de vacaciones alguno de los días indicados en la carta de despido.

De la conversación reproducida en la vista, del día 1 de agosto, no impugnada por la demandante, resulta que la trabajadora no fue a trabajar el 31 de julio sin avisar al empresario. Y de la conversación del 5 de agosto de 2022 resulta que la trabajadora manifestó que no iba a volver a trabajar, pero se desconoce si hubo más conversaciones entre las partes sobre la ausencia de la trabajadora el resto de días. Pero no se puede inferir sin género de dudas que no fuera a trabajar el 1 de agosto ni del 5 al 8 de manera unilateral y no consensuada con el empresario. De dichas conversaciones también se puede inferir cierta libertad de horarios y flexibilidad en la prestación del servicio por la trabajadora a demanda del empresario.

Conforme a los preceptos del Convenio Colectivo de aplicación antes transcritos, resulta el incumplimiento empresarial en materia de calendario laboral y la ausencia de aportación y elaboración del mismo no puede ser causa que perjudique a la trabajadora demandante. De manera que constando sólo acreditado por el empresario, a quien le incumbe la carga de acreditar la realidad de los hechos que figuran en la carta de despido, que la trabajadora no acudió unilateralmente a trabajar el día 31 de julio, sin conocerse si hubo pacto verbal entre empresario y trabajadora de no acudir los días 1 de agosto y del 5 al 8, no puede entenderse que la conducta de la trabajadora sea subsumible en el precepto indicado. Pero es que, además, aun entendiendo que no hubo pacto de vacaciones sobre estos días, no puede concluirse que las ausencias de la trabajadora los días indicados en la carta de despido sean de la gravedad suficiente como para motivar su despido, dado que se trata de unos hechos puntuales ocurridos durante 6 días a lo largo de una relación laboral de más de 6 años, sin que conste apercibimiento previo alguno por parte del empresario sobre esta conducta.

La conclusión a la que se ha de llegar necesariamente es que procede declarar la improcedencia del despido, conforme a los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 122 y 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

QUINTO. - Indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 21/04/2015 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/08/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 88 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 11.381,85 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

SEXTO. - En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.