PRIMERO.- El demandante D. Conrado, con NIE nº NUM000, ha venido prestando servicios, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de obrero auxiliar para la empresa HARINAS ARGANDA Y SALVANÉS, S.L., en el centro de trabajo que tienen en Aranda de Duero, Carretera Madrid- Irún, s/n, desde el 5/11/2019, con un salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.598,90€ (53,29 euros diarios). (documento nº 1 de la demanda, consistente en nómina mes de abril 2022, documento nº 2 de la demanda, consistente en contrato de trabajo).
Que las funciones que desempeñaba el actor eran las relativas a los peones del transporte y descargadores. (informe de Quirón Prevención documento nº 4 de la demanda).
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Harinas Panificables y Sémolas 2019-2022, aportado como documento nº 7 con la demanda.
SEGUNDO.- El demandante sufrió accidente laboral en fecha 1/2/2021, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta que el INSS emitió resolución de alta médica, que fue impugnada por el actor en fecha 1/3/2022, documento nº 3 de la parte demandada, alegando " No puedo cargar pesos con el hombro izquierdo, tengo dolores. No puedo coger pesos con el brazo izquierdo, me sigue doliendo. Me sigue doliendo el cuello. Tengo hormigueo en el brazo izquierdo. Al girar el cuello y doblar lateralmente me duele el cuello."
TERCERO.- El INSS en fecha 10/3/2022 emitió resolución concediéndole prestación por lesiones permanentes no invalidantes (documento nº 5 de la parte demandada.)
CUARTO.- El día 9/5/2022 la empresa comunicó por escrito al trabajador su despido por ineptitud sobrevenida, conforme al documento nº 3 de fecha 6/5/2022, aportado con la demanda, y documento nº 1 de ramo documental de la demandada, que se da por reproducido en su integridad, en concreto dice tal comunicación:
"El motivo que sirve de base a la extinción del contrato que se le notifica está avalado por el informe emitido por Quirón Prevención de fecha 22 de abril de 2.022, emitido después de haber causado Vd. Alta médica, así como en las Alegaciones que Vd. realizó al impugnar dicha alta médica. Las labores fundamentales y únicas que Vd. desempeña en esta Empresa son las de carga y descarga de los camiones de nuestra propiedad o, en algunas ocasiones, arrendados a terceros, función está incluida en su grupo profesional de "peones del trasportes y descargadores".
Tanto en el informe emitido por Quirón Prevención como el escrito de Alegaciones por Vd. presentado se expresa que: "Tiene limitación para requerimientos intensos en miembro superior izdo. (no dominante) para: empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas forzadas por encima del nivel del hombro de forma reiterada y largos periodos".
Manifestando Vd. en su escrito, de forma más gráfica y espontanea que "No puedo cargar pesos con el hombro izquierdo, tengo dolores, no puedo coger pesos con el brazo izquierdo, me sigue doliendo. Me sigue doliendo el cuello. Tengo hormigueo en el brazo izquierdo, al girar el cuello lateralmente me duele el cuello".
Es obvio que en la situación en la que Vd. se encuentra no puede cumplir con los cometidos propios de su puesto de trabajo, que son básicamente, como ya se le ha expuesto, cargar camiones con los productos a transportar, fundamentalmente envasados en sacos, para lo que necesita el concurso de las dos extremidades superiores y a la vez elevar estas por encima de la horizontal para poder depositar la carga en la "caja del camión".
Con esta misma fecha se pone a su disposición el importe de su indemnización que asciende, salvo error u omisión, a la suma de 2.978,77Euros, indicándole que el importe del preaviso no concedido le será abonado junto con su Liquidación final una vez sea calculada."
QUINTO.- Quirón Prevención SL, con quien la demandada tenía concertado el servicio de vigilancia de la salud de los trabajadores, emitió en fecha 22/4/2022, informe, indicando que el actor, como trabajador incluido en el grupo profesional de peones del transporte y descargadores en la empresa demandada, y aplicando los protocolos relativos a la manipulación manual de cargas era apto pero con limitaciones, documento nº 4 aportado con la demanda, y documento nº 4 aportado por demandada en juicio.
En concreto dicho informe señala "Limitación para
requerimientos intensos en miembro superior izdo. (no dominante) para: empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas forzadas por encima del nivel del hombro de forma reiterada y largos periodos. Alternar tareas. Revisión en tres meses. Periodicidad TRIMESTRAL"
SEXTO.- El artículo 43 del Convenio Colectivo aplicable señala " Personal Empacador: Son las encargadas del empacado, pesaje y disposición para su expedición, de todos los productos terminados. Cuidará también de la limpieza de su departamento.
Personal Auxiliar de Fábrica: Son aquellas que tiene a su cargo el piso en que están emplazados los aparatos de cernido, limpieza y selección de sémolas, correspondiéndole además la limpieza y engrase de la maquinaria instalada en su dependencia, la vigilancia de la marcha general de los productos, tránsito de mercancías, y atender al personal de otros pisos o dependencias de la fábrica, en caso necesario.
Personal Mozo del Almacén: Tiene encomendado el movimiento de trigo, harina y subproductos, carga y descarga y demás faenas del Almacén, atendidas las necesidades de la Empresa y de acuerdo con la costumbre.
Los tres niveles profesionales anteriormente citados cuando fuera necesario, efectuarán trabajos propios del personal no cualificado, comunicándose tal circunstancia la RTL."
SÉPTIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 15/5/2022, y se ha celebrado acto de conciliación en fecha 3/6/2022 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de la documental aportada por las partes, y testifical, valorada conforme a las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO.- Solicita la demandante la declaración de nulidad del despido y subsidiariamente la de improcedencia.
La parte demandada se opone, discutiendo en primer lugar las labores que realizaba el actor, señalando que eran fundamentalmente labores de carga y descarga manual; y alegando en síntesis que la situación del actor y sus alegaciones en el escrito de impugnación de alta médica, determinan por si solas el despido amparado por el artículo 52 a del ET.
TERCERO.- En primer lugar discuten las partes si el actor realizaba funciones de personal auxiliar, como dice la parte actora, o de mozo de almacén, como pretende la demandada.
Lo cierto es que la categoría profesional de la nómina es la que consta como obrero auxiliar, e idéntica denominación aparece en el contrato de trabajo. (documentos nº 1 y 2 de la demanda).
Sin embargo, en el informe de salud laboral de Quirón prevención, cuando se refiere al demandante, se dice que "como trabajador incluido en el grupo profesional de peones del transporte y descargadores en la empresa demandada, y aplicando los protocolos relativos a la manipulación manual de cargas era apto pero con limitaciones," y ello para poder establecer las funciones que realizaba el demandante.
El artículo 43 del Convenio Colectivo aplicable, señala " Personal Empacador: Son las encargadas del empacado, pesaje y disposición para su expedición, de todos los productos terminados. Cuidará también de la limpieza de su departamento.
Personal Auxiliar de Fábrica: Son aquellas que tiene a su cargo el piso en que están emplazados los aparatos de cernido, limpieza y selección de sémolas, correspondiéndole además la limpieza y engrase de la maquinaria instalada en su dependencia, la vigilancia de la marcha general de los productos, tránsito de mercancías, y atender al personal de otros pisos o dependencias de la fábrica, en caso necesario.
Personal Mozo del Almacén: Tiene encomendado el movimiento de trigo, harina y subproductos, carga y descarga y demás faenas del Almacén, atendidas las necesidades de la Empresa y de acuerdo con la costumbre.
Los tres niveles profesionales anteriormente citados cuando fuera necesario, efectuarán trabajos propios del personal no cualificado, comunicándose tal circunstancia la RTL."
En este caso, la empresa demandada mediante las manifestaciones del representante legal de la demandada ha acreditado que con independencia de la categoría profesional que conste en el contrato de trabajo y en la nómina, el actor desempeñaba funciones de descarga ayudando en el reparto en varias localidades, realizando descarga manual y con transpaletas y carretillas elevadoras. Así mismo explicó, que en la empresa existen tres tipos de puestos de trabajo: conductores, auxiliares de carga y administrativos, y que el actor desempeña funciones de auxiliares de carga.
CUARTO.- Una vez sentado lo anterior, la parte actora solicita la nulidad del despido operado por la empresa, y subsidiariamente la improcedencia del mismo, con las consecuencias legales inherente.
En este caso, no se alega causa de nulidad, por lo que la pretensión principal de la demanda debe ser desestimada sin necesidad de mayor razonamiento.
En este sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, como hace el actor en su demanda, alegando vulneración del artículo 24 de la CE sin mayor desarrollo ni concreción.
Por lo que se refiere a la improcedencia del despido operado por la empresa demandada alegando ineptitud sobrevenida, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1990: " El concepto de ineptitud se refiere, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc..." Al mismo tiempo, con independencia de su origen, la ineptitud debe ser real, permanente y afectar al desempeño de las tareas esenciales del trabajo como imposibilidad de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo con la consiguiente disminución objetiva del rendimiento.
El informe de vigilancia de la salud, emitido por Quirón Prevención en fecha 22/4/2022, aportado por ambas partes, y emitido tras un largo periodo de baja del actor a consecuencia de accidente laboral, señala que el actor en relación al puesto de trabajo de peones de transporte y descargadores que venía desempeñando, presenta "Limitación para requerimientos intensos en miembro superior izdo. (no dominante) para: empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas forzadas por encima del nivel del hombro de forma reiterada y largos periodos. Alternar tareas. Revisión en tres meses. Periodicidad TRIMESTRAL"
En este sentido, se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de la LRPL, que necesariamente tienen que modular la aplicación del art. 52.a) del ET, y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en la ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.
En este sentido, se ha de resaltar que la LRPL establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas (art. 15.2). Si los resultados de la evaluación obligatoria de los riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos (art. 16.2.b). Además, el empresario debe adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos (art. 17.1). En fin, el empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias (art. 22 y 25.1 ). Todos estos mandatos no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones.
En este caso, la decisión extintiva de la empresa alegando ineptitud sobrevenida, no viene amparada por una resolución del INSS que declare al actor en situación de incapacidad permanente total o absoluta, ni siquiera el propio servicios de prevención de la empresa ha considerado al actor como "No apto", sino apto con limitaciones, y alega en la carta de despido una serie de manifestaciones realizadas por el actor en su disconformidad con el alta médica emitida por el INSS, lo que no es suficiente para que la decisión resolutoria quede amparada por el artículo 52 a) del ET.
En definitiva la empresa, que tenía la carga de acreditar la causa de ineptitud, no ha probado como incide en la ejecución de las tareas que realiza el trabajador en la empresa, sin que sea bastante que el servicio de prevención lo declare apto con limitaciones, de forma que la ineptitud sobrevenida que está en la base de la extinción contractual no colma los requisitos de permanencia, generalidad y seriedad. Así mismo, la empresa tampoco ha acreditado que el puesto de trabajo haya sido objeto adaptación con las medidas preventivas necesarias para evitar la extinción cuestionada.
En este caso, y en base a los razonamientos expuestos, se puede concluir que la situación de la actora encaja perfectamente en la causa de ineptitud a que se refiere el artículo 52.a del E.T., al carecer de la titulación necesaria para impartir las enseñanzas para las que fue contratada, por lo que la decisión extintiva debe ser declarada procedente. Y en conclusión con todo ello, esta juez estima improcedente la extinción del contrato de trabajo por la causa prevista en el art. 52.a) del E.TT., lo que conduce a la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda.
QUINTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 5/11/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 9/5/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 31 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4.542,97 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización
SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en su pretensión subsidiaria la demanda planteada por D. Conrado, contra la empresa HARINAS ARGANDA Y SALVANÉS, S.L., Y DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia despido realizado por la parte demandada en fecha 9/5/2022, y CONDE NO a la empresa demandada a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 4.542,97 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De dicha cantidad deberá descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 1073.0000.65.0459.22, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
