Sentencia Social 90/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 588/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, la testifical practicada en el acto del juicio, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento la parte demandante, pretende la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido que denomina tácito, efectuado con fecha 27/6/2022 por la empresa demandada. Alega nulidad por discriminación el encontrarse de baja el trabajador, y pide por ello una indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 30.000 Euros; así mismo reclama la cantidad de 724,82 Euros en concepto de finiquito no abonado.

La parte demandada se opone alegando que en ningún caso se ha producido un despido nulo por discriminación, reconociendo en todo caso la improcedencia del despido, al haber existido un error por parte de la empresa por tramitar una baja voluntaria en la TGSS del actor.

TERCERO.- En primer lugar sobre la nulidad del despido solicitada por el actor, al encontrarse en situación de IT y la reclamación de daños y perjuicios en cuantía de 30.000 Euros, esta juez considera que debe desestimarse dicha pretensión principal al no haber resultado acreditada dicha discriminación.

Cierto es que el actor en fecha 15/6/2022, inicia una situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral, situación respecto a la cual, la mutua Fremap, emite el alta por curación o mejoría del trabajador con efectos de fecha 18/6/2022, que es comunicado a la empresa.

Como resulta de la documental obrante, la empresa al no reincorporarse el trabajador a su puesto de trabajo, le remite las comunicaciones por burofax a que se refieren los hechos probados séptimo y octavo, requiriéndole justificara la ausencia, y comunicándole la tramitación ante la TGSS de baja voluntaria, comunicaciones que no se atienden por el trabajador.

La empresa ha acreditado con los documentos nº 8 y 10 consistentes en Informes de Datos de cotización del actor de la TGSS, que a fecha de la tramitación de la baja voluntaria por parte de la empresa, en fecha 27/6/2022, constaba como situación del trabajador "P. deleg. Accidente de Trabajo desde 15/6/2022 hasta 18/6/2022.", es decir, que la situación del actor, para la empresa era de alta de su contingencia de incapacidad temporal, así mismo además se lo había comunicado la Mutua Fremap.

Sin embargo, cuando el actor, según la testigo, comparece en la empresa, según el Informe de Datos de cotización del actor de la TGSS, en fecha 19/7/2022 constaba como situación del trabajador "P. deleg. Accidente de Trabajo desde 15/6/2022", motivo por el cual la empresa ve que ha existido una incoherencia en los IDC del trabajador por parte de la TGSS, y le ofrece la posibilidad de reincorporarse.

Según documento nº 10 aportado en juicio por la parte demandada, en el Informe de Datos de cotización del actor de la TGSS, en fecha 16/8/2022, constaba como situación del trabajador "P. deleg. Accidente de Trabajo desde 15/6/2022 hasta 18/6/2022. P. deleg. Enfermedad común desde 19/6/2022"

Por todo esto, no puede concluirse que la empresa haya incurrido en un despido nulo por discriminación al estar en situación de IT el demandante, pues ah quedado acreditado que la empresa no tenía constancia de dicha situación, en fecha 27/6/2022, atendiendo a los datos oficiales de la TGSS, y tampoco el actor había acudido a la empresa a comunicar su nuevo parte de baja de fecha 19/6/2022; en consecuencia la acción de nulidad del despido, ejercitada por la parte actora con carácter principal debe desestimarse, así como la reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios inherente a tal acción principal.

CUARTO.- Respecto a la improcedencia del despido solicitado por la parte actora con carácter subsidiario, argumenta en esencia que lo que se ha producido es un despido tácito, sin cumplir los requisitos básicos.

El documento nº 12 de la parte demandada, consistente en certificación de notificación electrónica de la empresa Evicertia, acredita que remitió comunicación al trabajador en fecha 27/6/2022 a su dirección de correo electrónico " DIRECCION000",, con resultado positivo, en el que se hace constar " A fecha de hoy, hemos comprobado que Usted, ha hecho caso omiso de la citada comunicación, habiendo transcurrido más de 24 horas desde que ésta se realizó y sin que Usted haya acudido a su puesto de trabajo, ni haya presentado a sus responsables la debida justificación de por qué no está acudiendo a trabajar. De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que su conducta, ausentándose de su puesto de trabajo sin justificación, denota su inequívoca voluntad de causar baja voluntaria del artículo 49.d) del ET . Por lo que con fecha 27 de junio de 2022, se entiende extinguido el contrato de trabajo suscrito, entre usted y DIA RETAIL ESPAÑA, S.A., procediéndose a tramitar su baja voluntaria en la empresa. Así mismo, le informamos que desde este momento queda a su disposición la liquidación, que por los servicios prestados, legalmente le corresponde."

En consecuencia, dio de baja al trabajador en la TGSS en fecha 27/6/2022, haciendo constar baja voluntaria. La cuestión a dilucidar consiste en determinar efectivamente si ha existido un despido tácito y por tanto en este caso improcedente.

Señala el artículo 55.1 ET que « El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos».

En el caso de autos, el despido debe declararse improcedente al no haber cumplido la empresa demandada las formalidades legalmente previstas, como así solicitó la propia empresa con carácter subsidiario en el acto de juicio.

Esta juez, considera, que, dadas las circunstancias de la situación del trabajador, la empresa, que si bien desconocía la situación de incapacidad temporal del trabajador, interpretó que no acudía voluntariamente a su puesto de trabajo, y en lugar de aplicar medidas disciplinarias, procedió a tramitar la baja voluntaria en la Seguridad social.

Debemos partir de que la STS de 3/7/2001 que indica que "para apreciar la existencia de una voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador -dimisión- es preciso que exista un comportamiento de este que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad" o, en términos de las SSTS de 10/12/1990 y 27/6/2001 , entre otras, "una voluntad del trabajador clara concreta, consciente, firme y terminante".

Así mismo, la STSJ de Cataluña de 17 de junio de 2008, (rec. 2993/08 ) en la que se examina si existe baja voluntaria o despido señalaba que: "Para resolver la cuestión planteada debe indicarse que la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. Conforme a una reiterada doctrina, la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el apartado 1, d) del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores requiere para su apreciación la existencia de una declaración de voluntad unilateral y recepticia que demuestre, sin género de dudas, el propósito del trabajador de dar por concluida una relación laboral, debiendo reunir las condiciones del artículo 1261 del Código Civil y, en particular, que el consentimiento prestado no adolezca de ninguno de los vicios que lo anulan conforme al artículo 1265 del propio Texto Legal ( sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 26 de junio de 1999 , País Vasco, de 31 de marzo de 1998 , y de Castilla-La Mancha, de 15 de febrero de 1999 ).............Es cierto que dicha declaración tácita, cuando no existen signos explícitos, se somete a una serie de cautelas, como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 y 27 de junio de 2.001 , al exigirse un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente dicha voluntad, pues, aunque "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, (es necesario) que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 )."

No existe por parte del trabajador, ningún acto claro, firme y consciente y terminante, que pudiera ser constitutivo de declaración unilateral de voluntad de extinguir la relación laboral.

Sin embargo, la baja voluntaria que la empresa comunicó a la Seguridad Social, no es correcta, pues debe ser considerada como una decisión unilateral de la misma y no es correcta atendiendo a los hechos expuestos. Aquí conviene recordar la figura del despido tácito, que no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ).

Aquí ha quedado acreditado, que si el actor no acudió a su puesto de trabajo a partir del alta comunicada por la Mutua Fremap, fue porque tenía un parte de baja del SPS vasco, desde el 19/6/2022.

La STS de 16 de noviembre de 1998 establece lo siguiente: "La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )".

En este caso y de la prueba practicada resulta acreditado que por parte de la empresa demandada se procedió a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social el día 27/6/2022, acto unilateral de la empresa que en el propio acto de conciliación y en el acto de juicio, declaró la empresa que podía ser considerado improcedente al no haberse cumplido los requisitos formales.

En consecuencia, con lo anterior, en el caso que nos ocupa, el despido debe ser calificado como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T. en cuanto a la indemnización a percibir.

QUINTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 15/1/2015, y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/6/2022, El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ). Por consiguiente, debemos contabilizar 90 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 17.210,38 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización.

SÉPTIMO.- Respecto a la cantidad reclamada en la demanda, por liquidación en cuantía de 724,82 Euros, la parte demandada no se ha opuesto a la misma, por lo que procede estimar dicha pretensión de reclamación de cantidad.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,