Sentencia Social 98/2022 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 26/2022 de 24 de febrero del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental y testifical, valorada libremente según las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por el actor una acción de tutela de derechos fundamentales invocando, en esencia, que la demandada habría vulnerado su derecho a la garantía de la indemnidad

al eludir la resolución judicial que declara el carácter de indefinido no fijo discontinuo de la relación laboral y no proceder a darle ocupación efectiva, interesando que proporcione ocupación efectiva al trabajador, procediendo a su reincorporación en el puesto de trabajo, con abono de una indemnización de 10.572,85 euros en concepto de salarios dejados de percibir desde la fecha del primer contrato realizado el 13-10-2021 por importe de 3.572,85 euros, 2.000 euros por imposición de sanción por la vulneración denunciada ajustada a la LISOS, 5.000 euros en concepto de indemnización por daños morales derivados de la falta de ocupación efectiva, así como el abono de los honorarios del letrado.

La demandada ha deducido oposición a la demanda planteando excepción de cosa juzgada, indicando que al actor no se le ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberle reconocido por sentencia su condición de indefinido no fijo discontinuo, alegando que debería haber presentado una demanda de despido y no de tutela de derechos fundamentales. Niega la vulneración del derecho a la garantía de la indemnidad, negando que las contrataciones efectuadas por la Diputación lo hayan sido con la finalidad de incumplir la sentencia, indicando que los contratos celebrados en octubre de 2021 lo son con un objeto distinto y con unas funciones diferentes a las que desempeñaba el actor, tratándose de actividades que no se tienen que realizar todos los años.

La excepción de cosa juzgada debe ser desestimada toda vez que no se aprecia entre la demanda que dio lugar al PO 888/2019 identidad de objeto y la presente demanda por vulneración de derechos fundamentales, pues en la primera se interesó la declaración de la relación laboral como indefinida no fija discontinua y en la demanda que nos ocupa, se interesa que se le de ocupación efectiva y le indemnice por la falta de llamamiento, siendo una consecuencia de la anterior.

TERCERO.- En consonancia con lo expuesto, cabe señalar que de una simple lectura de la demanda y de las pruebas practicadas en el acto del juicio se aprecia con total claridad, que la acción de tutela de derechos fundamentales ejercitada, va indisolublemente unida a la acción de despido, que es la que debió plantear el actor desde el momento en que tuvo conocimiento de que la Diputación estaba realizando contrataciones y no le había llamado, si entendía que perfectamente podía desempeñar él esas funciones, en detrimento de los trabajadores contratados, dado que por sentencia judicial se le había reconocido su condición de indefinido no fijo discontinuo.

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que ante la falta de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos por parte la empresa, igualmente aplicable a los indefinidos no fijos-discontinuos, estos pueden reclamar por despido improcedente ante la jurisdicción competente, desde el día siguiente hábil a aquél en que tenga conocimiento de la falta de convocatoria o desde que hubiese debido conocer la convocatoria.

Así la sentencia del TS de 28-6-2018 señala que "(..) publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento".

De las manifestaciones y pedimentos efectuados por el actor en su demanda, se desprende que en fecha 13 de octubre de 2021, ya tenía conocimiento de que la entidad demandada estaba realizando contrataciones para la realización de programas específicos de adecuación de infraestructura de uso público de mejora medioambiental, considerando que dichas funciones eran compatibles con la categoría profesional que ostentaba y por tanto, deberían proceder a su llamamiento. Por tanto, es en dicho momento cuando comienza el plazo de caducidad para la interposición de la acción de despido, lo que no ha efectuado el actor, sino que ha presentado demanda de tutela de derechos fundamentales en fecha 12-1-2022, casi tres meses después.

En consonancia con lo anterior, cabe señalar que el artículo 179.2 de la LJS señala que " La demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública", y en el caso de autos, debería haberse interpuesto la demanda en el plazo de caducidad de 20 días, por lo que no habiendo respetado el trabajador dicho plazo, no cabe más que estimar la excepción de caducidad, que puede ser apreciada de oficio por los Juzgados y Tribunales, como tiene reiterado el Tribunal Supremo reiteradamente.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TS en sentencia de 12-2-2019, que se centra en decidir si está prescrita la acción de tutela del derecho de igualdad de trato del art. 14 CE, ejercitada para la reclamación de que los servicios prestados bajo contrato temporal, sean computados a efectos del sistema de desarrollo profesional, en la que reiterando doctrina de la Sala, señala que si bien son imprescriptibles los derechos fundamentales, ello no impide que el instituto de la prescripción, (en el caso que nos ocupa caducidad), pueda operar respecto de las acciones ordenadas a su protección cuando su vulneración se imputa a una determinada y concreta conducta empresarial.

Y siguiendo dicha doctrina se ha pronunciado el TSJ de Andalucía en sentencia de 25-11-2021 en un asunto similar, si bien en el que se denunciaba la vulneración del derecho de igualdad en relación con una reclamación de cantidad, respecto a la excepción de prescripción de la acción por haberse presentado la demanda más de un año después de la finalización de la relación laboral, aunque en dicho asunto entendió que la presentación de demanda de conflicto colectivo había interrumpido la prescripción, pero es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, indicando lo siguiente: "(...) También denuncia, en el siguiente motivo, la infracción de los artículos 179.2 LRJS , en relación con los artículos 14 y 24 CE , 15.6 y 17 ET y Directiva Europea 99/70 y alega que los derechos fundamentales son permanentes e imprescriptibles y que el hecho de que la lesión al derecho fundamental no sea actual en el momento de interposición de la demanda no es óbice para el ejercicio de la acción para resarcir el daño producido.A una cuestión idéntica a la que ahora se plantea, seguida por otra trabajadora contratada por el Ayto. de Sevilla en programa similar al que sirvió de base para la contratación de la actora, le ha dado respuesta esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 2021 (rec. 1165/21), y en la posterior de 30 de septiembre de 2021(rec. 2834/21). Seguimos el criterio ya adoptado en esa sentencia, por elementales razones de seguridad jurídica, pues no hay razón alguna para cambiarlo. En esa primera sentencia dijimos lo siguiente: "... La tutela se solicita bajo la consideración de que el salario percibido durante la relación laboral que unió al actor con el Ayuntamiento demandado era contrario al principio de igualdad (se aparta del Convenio Colectivo que sí se aplica a otros trabajadores, por haber sido el actor contratado conforme a un programa de empleo subvencionado). Hemos de partir como hecho incuestionado, de que esa relación laboral se extinguió el 4-12-2017. El juzgado ha declarado prescrita la acción por haber transcurrido un año desde esta fecha hasta la primera reclamación efectuada, que se corresponde con la interposición de la demanda (15-12-2019). Como ya ha declarado esta Sala en sentencia dictada en el recurso 501/21, conociendo de un caso análogo, "la recurrente hace una interpretación errónea de la STC 7/1993 , pues de la misma no se deduce que la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales comporte la de las acciones sobre su vulneración, pues a aquella afirmación de imprescriptibilidad se añade que eso no es incompatible con las previsiones legales que limitan temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a los mismos, para garantizar el principio de seguridad jurídica y la protección de derechos ajenos, de manera que la prescripción de la acción en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que puede hacerse valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significa que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación, como concretó el TS en sentencia de 13 de julio de 2015 .

Y ese criterio es el seguido por la STS de 12 de febrero de 2019 que se cita en la recurrida. Con ello se otorga plena validez a la regla establecida en el art. 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , según el cual "La demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública", y concretándose esta lesión en la vulneración del derecho de igualdad de retribución respecto del personal laboral del Ayuntamiento, es obvio que transcurrido más de un año entre la extinción de la relación laboral de la actora y la presentación de la demanda en reclamación de tutela de derechos fundamentales, había transcurrido el plazo de un año fijado en el art. 59.2 del ET , según el cual la acción para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Más recientemente, el TS, en sentencia de 27 de enero de 2021 , ha venido a decir lo siguiente en relación con la prescripción de las acciones de tutela de derechos fundamentales tras consignar el contenido del art. 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes trascrito: < artículo 59 ET y de la doctrina constitucional, nuestra doctrina ha elaborado los siguientes núcleos argumentales, todos ellos alineados con la sentencia de instancia. Reproducimos seguidamente las consideraciones reiteradas, entre otras, por las SSTS 26 enero 2005 (rec. 35/2003 ); 320/2016 de 21 abril ( rcud. 3448/2014 ); 412/2016 de 11 mayo ( rec. 156/2015 ); 729/2018 de 10 julio ( rcud. 3269/2016 ); 950/2018 de 7 noviembre ( rec. 179/2017 ); 106/2019 ( rec. 175/2018 ) y 869/2020 de 7 octubre ( rec. 23/2019 ). 1.Prescriptibilidad de las acciones sobre derechos fundamentales. La cuestión planteada, plazo de prescripción aplicable al ejercicio de acciones resarcitorias de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales, ya fue resuelta por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 26 de enero de 2005 (R. 35/2003 ) en el sentido que lo hace la sentencia objeto del presente recurso, esto es el de la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 59-1 del ET para el ejercicio de las acciones que nazcan con ocasión del contrato de trabajo.En esta sentencia, tras señalarse que "desde la STC 7/1983 de 14 de febrero . De acuerdo con esta premisa, los derechos fundamentales son "permanentes e imprescriptibles"; lo que es compatible, no obstante, con que "el ordenamiento limite temporalmente la vida" de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos.Así, pues, dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, "que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura".

La propia STC 7/1983 declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de los mismos. Ello nos lleva, en casos como el presente, a las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva."... Como viene diciendo esta Sala, si bien son imprescriptibles los derechos fundamentales ello no impide que el instituto de la prescripción pueda operar respecto de las acciones con las que se pretende proteger su vulneración cuando ésta se imputa a una determinada y concreta conducta empresarial, "teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción "en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que (...) podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación" ( STC 7/1989, de 19/Enero ) ( STS 20/06/00 -rec. 4140/99 -)." [ STS de 7 de noviembre de 2018, R. 179/2017 , las que en ella se citan].

2.Virtualidad del plazo de un año. Nuestra doctrina ha venido configurando el plazo del artículo 59 ET como una regla común en materia de relaciones laborales, de modo que prevalezca sobre los especiales previstos en la legislación civil, mercantil o administrativa. De este modo, con relación al plazo para el ejercicio de acciones colectivas y sus posibles causas de interrupción, a falta de norma sustantiva expresa, debe jugar analógicamente el artículo 59 ET . Como se expresa en las sentencias ya citadas de esta Sala Cuarta: El "plazo de prescripción de un año del art. 59.2 ET se puede decir, como del plazo de prescripción de la misma duración del art. 59.1 ET , que está establecido en principio para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo, es decir, para las reclamaciones del trabajador frente a su empresario, y no para las reclamaciones fundadas en relaciones colectivas de trabajo. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el contrato de trabajo y las relaciones colectivas de trabajo en la empresa pertenecen al mismo ámbito de la vida en sociedad, por lo que las exigencias de seguridad del tráfico jurídico son similares para los empresarios afectados, con independencia de que se trate de obligaciones contractuales u obligaciones convencionales o de derecho colectivo. Cabe apreciar, por tanto, a efectos del plazo de prescripción extintiva, identidad de razón entre las acciones "para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato" y las acciones para exigir o para anular percepciones económicas que buscan apoyo en obligaciones surgidas en las relaciones colectivas de trabajo en la empresa. Y es evidente, por lo demás, que dicho plazo de un año proporciona una mayor certeza y agilidad en el desenvolvimiento de dichas relaciones que los plazos civiles supletorios de los artículos 1966 y 1967 CC ."

Esta doctrina, aunque dictada en un supuesto de reclamación de daños derivados de la violación de la libertad sindical debe extenderse a todo supuesto de reclamación de daños por violación de derechos fundamentales, sin que existan razones que justifiquen un cambio de la misma. En efecto, el artículo 9-5 de la Ley 1/1982 conserva la misma redacción que tenía cuando se dictó nuestra sentencia, mientras que si ha variado la redacción del artículo 179-2 de la LJS actual que se corresponde con el 177-2 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral , consistiendo, sustancialmente, ese cambio en que el producto regulado en el Capítulo de la Ley es el adecuado ahora para tutela de todos los derechos fundamentales, con la particularidad de que se ha convertido en el proceso especial de tutela al que remite el art. 53-2 de la Constitución y de que ahora el citado art. 179-2 habla de plazo de prescripción o caducidad, lo que es indicativo de la posibilidad de que el derecho prescriba por aplicación de los plazos generales. Además, la aplicación del art. 59 del ET la impone su tenor literal que evidencia la intención del legislador de establecer ese plazo prescriptivo para todas las acciones que nazcan del contrato de trabajo, salvo disposición especial que en el presente caso no existe

3. Día inicial. Junto a ello, debemos recordar que el dies a quo para el transcurso de la prescripción se inicia el día en el que la acción pudo ejercitarse, tal y como dispone el art. 1969 del CC y así ha reconocido nuestra doctrina, según recuerda la sentencia antes citada, de 28 de febrero de 2018 . Además, y con base en lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil , también se ha venido reconociendo que la prescripción de las acciones se interrumpe, no solo por su ejercicio ante los Tribunales o por reclamación extrajudicial del acreedor, también por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Este efecto de interrupción está vinculado al efecto extintivo que supone la prescripción de forma que, como dice la jurisprudencia "en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis". [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ]>>. Evidentemente, no se habría producido la prescripción de la acción si el cómputo del plazo se hubiera interrumpido. La prescripción de las acciones se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los tribunales, por la reclamación extrajudicial ante el acreedor o por el reconocimiento de la deuda por el deudor ... Evidentemente, eso no supone reclamación alguna que pudiera interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, lo que sí se habría producido, a tenor de lo dispuesto en el art. 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si se hubiera iniciado, por ejemplo, proceso de conflicto colectivo para que se declarara el derecho de los trabajadores contratados bajo esos planes de empleo a recibir las mismas retribuciones que los trabajadores municipales ..."

Aplicando lo expuesto y vistas las fechas consignadas más arriba, es decir, que la finalización de la prestación de servicios fue el 30 de noviembre de 2017, y que la presente demanda no se presentó sino hasta el 5 de mayo de 2020, es obvio que habría transcurrido el plazo de prescripción de un año, pues ese es el previsto para la reclamación por la lesión infligida por la conducta vulneradora del derecho de igualdad, es decir, por los actos sobre los que se concreta la lesión. Por lo que lo que hay que resolver es si se interrumpió el cómputo del plazo por la interposición de la demanda de conflicto colectivo a la que hemos hecho referencia más arriba. (...)"

En consecuencia, aplicando la jurisprudencia expuesta, denunciándose por el trabajador la vulneración del derecho fundamental de garantía de la indemnidad ligado a la actuación de la demandada consistente en no efectuar el llamamiento al mismo, nos encontraríamos ante un despido, y por tanto de acuerdo con el artículo 179.2 de la LJS, la acción debería haberse planteado dentro del plazo de caducidad de 20 días previsto para la impugnación de la conducta o acto sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental, debiéndose apreciar de oficio la excepción de caducidad y desestimar la presente demanda .

CUARTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.