PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones, de conformidad con los dispuesto en el artículo 97 de LRJS .
SEGUNDO. - La parte actora interesa que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales (discapacidad) y solicita una indemnización de 7.501 euros y subsidiariamente la improcedencia del despido por incumplimiento de formalidades legales.
La empresa se opuso a la estimación de la demanda alegando: 1) que se opone a la declaración de nulidad porque no existe indicio de dicho trato y en caso de que se estime dicha petición, la indemnización únicamente podría alcanzar los 200 euros; 2) se allana a la declaración de improcedencia del despido.
La Letrada del FOGASA solicitó que se declare sentencia ajustada a derecho indicando que el salario de la trabajadora a efectos indemnizatorios ha de fijarse en la cantidad de 606,90 euros brutos al mes.
TERCERO. - La primera cuestión a resolver es si el contrato suscrito por las partes fue temporal o, si como alega la demandante, en realidad ha de entenderse como contrato indefinido a jornada completa por defectuosa formalización del contrato temporal.
En su reciente redacción el artículo 15 del ET regula los contratos temporales:
1. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1
Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.
Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.
No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.
3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.
Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
4. Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas.
También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.
5. Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
6. Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación.
7. La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.
Dicha información será trasladada, además, a la representación legal de las personas trabajadoras.
Las empresas habrán de notificar, asimismo a la representación legal de las personas trabajadoras los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.
8. Los convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos.
Asimismo, los convenios colectivos podrán establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición.
Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.
9. En los supuestos previstos en los apartados 4 y 5, la empresa deberá facilitar por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa, debiendo informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia.
En todo caso, la persona trabajadora podrá solicitar, por escrito al servicio público de empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa.
El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos.
Pues bien, tal y como esgrime la demandante en su demanda, de la documentación aportada, fundamentalmente mensajes de WhatsApp intercambiados con Constantino (contacto guardado así por la demandante), y no impugnada de contrario, se desprende que la relación laboral de la demandante comenzó el día 18 de julio de 2022, día en que también se incluyó a la demandante en el grupo de "Resi Canina Ramos" (documental de la demandante). De dichas conversaciones se desprende la existencia de relación desde esa fecha, mediante instrucciones dadas por el empresario, en concreto se pueden poner de manifiesto algunos mensajes a modo ejemplificativo:
El 18 de julio de 2022 la trabajadora escribió : ""Hola buenos días x la mañana!! Bueno. Llegó el día! Me podrías decir un poco más o menos la idea si la sabes? Esty ahí a la 13 hasta aproximadamente .... ? Más que nada x saber si tengo que ir va comida"; " Constantino Perdona por molestarte con cosas de trabajo pero... Qué pasó con la perrina? La vió ya el vete"; En plan... empieza una nueva etapa en mi vida! Por fiiiiin trabajando de lo que me gusta.
EL 21 de julio a propósito de un viaje a Palencia: La demandante escribió: " Hola Constantino Oye, que estoy pensando, mañana cuando vayamos a Palencia a Rubi mientras... La puedo dejar en la resi sin problemas o mejor no la llevo? " Rubi en el coche también va perfecta pero igual no se puede"; Constantino contesta: "Mejor no la lleves, porque si se tiene que ir Gumersindo puede dejar los lobos
sueltos . No sabemos cómo son los perros que vamos a recoger ... Ni que enfermedades pueden tener... Así que meterla con ellos en el coche
seria arriesgar mucho".
En conversación mantenida el 23 de julio a propósito de un curso en Atapuerca, la trabajadora indica que se comprará unos pantalones y Constantino Contesta: " te vendrán bien además para currar".
El 27 de julio de 2022 Constantino escribe a la demandante: " Teodora,. Mañana por la tarde no puede ir a la resi Milagrosa. Podrías ir tú de 6 a 8? Y asite estrenas".
De los mensajes intercambiados en el Grupo "Resi Canina Ramos" se desprende que Constantino fue el que añadió a la trabajadora en dicho grupo el día 18 de julio de 2022, y que en el mismo se intercambiaba información de los animales que allí se cuidaban, cuidado en el que también intervenía la trabajadora desde el momento en que se la incluyó. El día 24 de julio se incluye orden concreta de Constantino sobre determinadas personas, incluidas la demandante: "Para mañana:
Gumersindo a las 8 en la resi, que hay muchas salidas, y haces la resi normal. Teodora a las 8 en la resi, coges las llaves de Gumersindo del alberque y vas a hacer el alberque, a las 10 vuelves a la resi y nos vamos a Palencia. 16.45 Milagrosa descanso".
Partien do de lo anterior, el contrato de trabajo temporal aportado por la parte demanda no acredita ni la fecha de inicio de la relación laboral, ni la causa de la contratación temporal. No se alega ni se acredita en la vista, que efectivamente fuera necesaria la contratación temporal de la trabajadora demandante por circunstancias de la producción, ni el más mínimo alegato se hizo al respecto.
De conformidad a lo expuesto, ante la irregularidad manifiesta en la contratación de la trabajadora demandante se presume contratada con carácter indefinido a jornada completa desde el 18 de julio de 2022 percibiendo un salario bruto mensual de 1.170 euros con inclusión de pagas extraordinarias, salario fijado por la parte demandante y no controvertido.
CUARTO.- Resuelto lo anterior, procede entrar a examinar la invocada nulidad del despido por vulneración del derecho a no discriminación por enfermedad invocado por la demandante, motivo al que se opone la parte demandada.
La resolución de esta cuestión invocada por el demandante por vulneración del artículo 55.5 del ET exige poner de manifiesto en primer lugar el contenido de dicho precepto: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador..."
En concreto la parte demandante invoca la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que en su artículo 2.1 reconoce: " El derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Y en su artículo 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena dispone: " 1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.
2. Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley.
3. Los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación o entidades autorizadas deberán velar específicamente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley, favoreciendo la aplicación de medidas para la consecución de tal fin como el currículo de vida anónimo.
4. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos previstos en la normativa aplicable, deberá velar particularmente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.
Para ello, en el ejercicio de su función de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas de orden social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá en su plan anual integrado de actuación con carácter de objetivo de alcance general, el desarrollo de planes específicos sobre igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.
Asimismo, en los centros de trabajo y establecimientos militares esta labor se llevará a cabo por los organismos competentes del Ministerio de Defensa. En el ámbito del empleo público, la misma se llevará a cabo por la inspección general de servicios y los órganos equivalentes de las comunidades autónomas.
5. El empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto.
6. Por vía reglamentaria, se podrá exigir a los empleadores cuyas empresas tengan más de 250 trabajadores, que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias del artículo 2.1."
El artículo 26 del mismo cuerpo legal sanciona con la nulidad de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.
Y finalmente se ha de transcribir el artículo 30 regulador de las reglas relativas a la carga de la prueba: " 1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.
3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes".
Partiend o de la nueva regulación legal, en primer lugar, se ha de analizar si se aportan indicios bastantes de discriminación por la parte demandante y la respuesta ha de ser afirmativa. Resulta probado que la demandante comenzó un proceso de incapacidad temporal el 9 de septiembre de 2022, y transcurrida menos de una semana, el 15 de septiembre de 2022 se da de baja en la seguridad Social a la trabajadora por parte del empresario. Es más, en la carta de despido, no se molesta la empresa en alegar causa alguna legal de posible despido procedente de la trabajadora. Por lo tanto, el indicio de discriminación por razón de enfermedad de la demandante es claro y no aportando la empresa ni alegación ni prueba alguna que justifiquen el despido operado estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal, ha de entender, conforme a las reglas de la carga de la Prueba y la nueva regulación regla que el mismo es NULO por ser discriminatorio y por tanto, en aplicación de los arts. 53.4 ET , 108.2 LRJS y 182.1 LRJS , debe declararse nula la extinción de la relación laboral.
QUINTO.- Los efectos del despido nulo aparecen previstos en los art. 55.6 ET y 113 LRJS y conllevan la condena a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.
En este caso se ha fijado el salario de la demandante en 1.170 euros brutos mensuales por todos los conceptos y prorratas de pagas extraordinarias, por lo que procede condenar a la demandada a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 15 de septiembre de 2022.
En lo que atañe a la indemnización de daños y perjuicios que la actora reclama en la demanda en cuantía de 7.501 euros con base en el artículo 183.2 y 3 de la LRJS y en los artículos 8.12 y 40.1.c) de la LISOS , alegando que la conducta de la empresa comporta una infracción muy grave por comportar una discriminación por razón de enfermedad.
El artículo 183 de la LRJS dispone para el caso de que la sentencia declare la existencia de vulneración, que el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Y en el apartado segundo señala: " El Tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".
La doctrina jurisprudencial del TS en esta materia ha evolucionado de una fase inicial de concesión automática de la indemnización por daños morales siempre que se declaraba lesionado un derecho fundamental, y sin necesidad de que se acreditase un específico perjuicio, a una fase posterior que exigía la concurrencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justificasen suficientemente la misma, y actualmente a la consideración de que la norma procesal viene a atribuir a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales no sólo una función resarcitoria sino también preventiva, admitiendo además la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas -admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio )-.
Con base en dicha doctrina y apreciada la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del demandante por razón de discapacidad procede reconocer el derecho al percibo de la indemnización, a fin de lograr el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho. Acreditado que se ha vulnerado el derecho a la no discriminación, atendiendo a la entidad y gravedad de la conducta empresarial, el daño o sufrimiento psicológico que la misma genera a la trabajadora que se ve despedida encontrándose en situación de incapacidad temporal; así como a la necesidad generada al trabajador de tener que acudir a los órganos jurisdiccionales impetrando tutela por el incumplimiento empresarial con los consiguientes daños emocionales y también económicos que ello conlleva; antigüedad en la empresa procede fijar la indemnización por daño moral, en la cantidad de un mes de salario 1.170 euros, al considerarse excesiva la solicitada por importe de 7.501 euros, e irrisoria los 200 euros máximo que fija la parte demandada, que no alcanza ni a cubrir un mes de prestación de servicios.
SEXTO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
