Sentencia Social 87/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 693/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada, documental, valorada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se declare la nulidad del despido por no haber seguido los trámites del despido colectivo y subsidiariamente la improcedencia con las consecuencias legales inherentes al mismo.

La Letrada del FOGASA opuso en primer lugar la excepción de variación sustancial de la demanda porque el demandante modificó la fecha en que tuvo conocimiento de la baja en la Seguridad Social, en segundo lugar, caducidad de la acción ejercitada al presentar la demanda el trabajador de manera extemporánea. En cuanto al fondo indició que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad de manera que optó por la indemnización en caso de declaración de improcedencia del despido indicando que en su caso la indemnización ha de ser minorada porque el trabajador ha estado en situación de IT y se encuentra trabajando desde el 14 de noviembre de 2022.

El demandante se opuso a la excepción de caducidad porque no fue hasta el 19 de agosto el momento en que el demandante tuvo conocimiento real de la baja en la empresa.

TERCERO.- La primera cuestión que se ha de resolver es si el trabajador demandante varía sustancialmente la demanda en la vista, como indicó la letrada del FOGASA, por la modificación relativa a la fecha de conocimiento de la baja en la Seguridad Social. Pues bien, a la vista del relato de hechos probados y de la demanda se concluye que no es admisible dicha excepción, en tanto en cuanto, se puede apreciar que es un mero error de fecha, el SMS recibido de la seguridad social data de fecha 19 de agosto y no 17, (documento privado no impugnado) y por tanto difícilmente el trabajador pudo tener conocimiento el día 17 de un SMS que aún no había recibido. También se puede comprobar que lo recibido el 17 fue un mensaje vía WhatsApp y de ahí el posible error en las fechas indicadas. Ninguna indefensión se ocasiona a la demandada con dicha rectificación y por tanto el motivo no puede prosperar.

CUARTO. - Por lo que respecta a la cuantía discutida de salario a efectos indemnizatorios, se comparte el indicado por la Letrada del FOGASA, que es un promedio de la base de cotización de los últimos 12 meses anteriores al despido desde julio de 2021 hasta junio de 2022, que en cómputo anual asciende a 16.910,64 euros y en cómputo diario: 46,33 euros. No se fija el salario en el indicado por la parte demandante dado que no refleja un salario medio al correspondiente al último año de prestación de servicios, sino que atiende únicamente a los tres últimos meses de prestación y por tanto en aras de evitar perjuicios a alguna de las partes se considera pertinente efectuar el promedio en los términos indicados anteriormente.

QUINTO.- La siguiente cuestión a analizar es la relativa a la caducidad de la acción de despido invocada por la Letrada del FOGASA.

La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo: "Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien "de hecho" ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral."

La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997, argumenta: "a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988). b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...] c) Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" ( STS/Social 4-XII-1989STS (Social) de 4 diciembre de 1989)."

Para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015).

En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes".

El problema en el presente caso reside en determinar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad para ejercitar la acción de despido por el trabajador demandante.

La letrada del FOGASA lo fija el día 17 de agosto, mientras que el demandante entiende que como mínimo hasta el 19 de agosto el trabajador no tuvo conocimiento cabal de la voluntad extintiva del empresario.

De la relación de hechos no puede concluirse que el trabajador conociera el día 17 de agosto la voluntad real del empresario de proceder a su despido. De hecho, en el mensaje de WhatsApp recibido no se hace referencia al despido de los trabajadores sino a cierre patronal, situación jurídica bien distinta y que podría tener un alcance temporal en el tiempo, con consecuencias jurídicas distintas para el trabajador demandante. La voluntad real extintiva del vínculo laboral, por el empresario, no la conoció el trabajador hasta el 19 de agosto de 2022, que es la fecha en que la TGSS le remite el SMS comunicándole su baja por la empresa en la Seguridad Social. Interpretar que el mensaje del día 17 fue la fecha del despido, podría ocasionar una clara indefensión al trabajador, al que se le comunica un cierre patronal y no un despido por parte de su jefe y sin cumplir ninguno de los requisitos formales legalmente establecidos para ello.

De manera que, si partimos del 19 de agosto de 2022 como día de conocimiento cabal del trabajador del despido, este es, el día en que ya pudo accionar frente a la empresa, comenzaría el cómputo del plazo de caducidad el día siguiente. Mediando entre el 19 de agosto y la presentación de la papeleta de conciliación el 9 de septiembre y desde el 22 al 28 de septiembre 19 días, la demanda fue presentada en plazo y la excepción de caducidad se ha de desestimar.

Pero es que, aun partiendo del peor de los escenarios para el trabajador demandante, que es considerar que el día que tuvo conocimiento del despido fue el 17, desde esta fecha habrían transcurrido 16 días hasta el 9 de septiembre, celebrado el acto de conciliación el 21, restarían 4 días para formular demanda, y presentada el día 28, esto es el día de gracia, a las 15:00: 24 habría sido formulada en plazo ( Auto del TS de fecha 21 de junio de 2022, nº recurso 53.2021).

SEXTO.- Entrando ya a resolver la cuestión de fondo procede determinar, en primer lugar, si procede declarar la nulidad del despido interesada por la parte demandante al despedir la empresa a todos los trabajadores sin respetar el procedimiento del despido colectivo.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse " Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo".

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que " Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado". El artículo 53 del citado texto señala que " La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

En el mismo artículo se determina que "La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que " Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Al respecto señala el artículo 55.1 ET que « El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos».

Con relación a la causa de nulidad invocada por la parte demandante, ha de examinarse si la empresa debió cumplir los trámites previstos para el despido colectivo. Y en este caso la respuesta es afirmativa, Dispone el artículo 51.1 ET que "A efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

Y el artículo 124.11 de la LRJS señala que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley".

La pretensión de nulidad del despido pretendida por el demandante ha de tener favorable acogida, dado que la empresa dio de baja en la Seguridad Social a dos trabajadores el 11 de julio de 2022 y a 8 el 17 de agosto de 2022, encontrándose en la actualidad cerrada y sin actividad, en la práctica llevó a cabo un despido colectivo de toda su plantilla, que era superior a cinco trabajadores, y por tanto procede estimar la pretensión del demandante declarando la nulidad del mismo. Por lo que respecta a sus consecuencias jurídicas, como ha quedado acreditado que no es posible la readmisión del trabajador en el centro de trabajo el FOGASA interesó que se indemnice al trabajador en la cuantía que legalmente le corresponda.

SÉPTIMO.- La imposibilidad de readmisión del trabajador obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 22/11/2013 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/02/2023. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 112 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 14269,64 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

En el caso de autos, encontrándose el trabajador demandante en situación de IT desde el 18 de julio hasta el 1 de septiembre de 2022, no se devengarán salarios de tramitación durante dicho periodo temporal tal y como viene reiterando la jurisprudencia. Además, consta que el trabajador demandante figura dado de alta en la empresa Tarimas García Varona desde el 14 de noviembre de 2022, situación que ha de tenerse en cuenta a efectos del cálculo de los salarios de tramitación que le pudieran corresponder.

OCTAVO. - El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL habrá de responder subsidiariamente en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

NOVENO. - En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.