Sentencia Social 51/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 68/2022 de 31 de enero del 2023

PRIM ERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, así como las manifestaciones vertidas por los testigos, y peritos, que han comparecido al acto de la vista, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS .

SEGU NDO.- La parte actora inicialmente impugnaba el despido de fecha 17/12/2021, alegando que era nulo por vulneración de derechos fundamentales, y reclamación de indemnización de daños y perjuicios, y subsidiariamente que se declara la improcedencia del despido.

En el acto de juicio, la parte actora desistió de su pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, así como de su pretensión relativa a la indemnización de daños y perjuicios, y por lo tanto desistió respecto a la persona física de Doña Candida, sin que la parte demandada se opusiera a dicho desistimiento.

Se impugna el despido por la parte actora, y se pide que se declare como improcedente, alegando en primer lugar prescripción de los hechos que constan en la carta de despido, y en segundo lugar, alegando que los hechos que constan en la carta de despido no se han producido tal y como se describen en la misma.

TERCERO.- En primer lugar, la parte actora, dice que todos los hechos descritos en la carta de despido, dejando al margen las transferencias realizadas entre los días 9 y 11 de noviembre de 2021, estarían prescritos, conforme a lo dispuesto en el artículo 60 del ET .

Esta juez, en este sentido considera que deben agruparse los hechos de la carta de despido de 17/12/2021, en dos bloques, el primero de ello el relativo a lo que la parte demandada en la carta de despido describe como gestiones de solicitud de registro en oficina española de patentes y marcas, y por otro lado las denominadas irregularidades en la contabilidad de la empresa.

Respecto a la prescripción invocada por la parte actora, cabe traer a colación, la sentencia Sala de lo Social del Tsj de Castilla y león, con sede en Valladolid, y siguiendo el criterio del TS de la sentencia de 13/10/2021 , en sentencia de fecha muy reciente 10/10/2022 , ha señalado sobre el cómputo de la prescripción del artículo 60 del ET , tras un extenso análisis de la distinta jurisprudencia existente sobre el particular discutido:

"A los efectos del cómputo del plazo prescriptivo de las infracciones laborales la jurisprudencia más reciente concretada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2022 es la siguiente:

"1.- El examen de si concurre el presupuesto procesal de contradicción requiere abordar la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo de la prescripción de las faltas muy graves. El art. 60.2 del ET establece que las faltas muy graves prescribirán "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

2.- Las sentencias del TS de 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018 y 13 de octubre de 2021, recurso 4141/2018 , compendian la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas".

3.- La sentencia del TS de 19 de septiembre de 2011, recurso 4572/2010 , enjuició el despido disciplinario del director de una sucursal bancaria que había dispuesto a su favor de saldos de cuentas de la titularidad de unas parientas, ocultando a la empresa el fallecimiento de las titulares de los depósitos que trasladó a esta cuenta. El actor llevaba diecisiete meses de baja laboral por enfermedad cuando el 27 de mayo de 2009 unos familiares denunciaron a la entidad bancaria su anómalo proceder, lo que motivó la apertura de una auditoría el 16 de julio siguiente. El día 15 de octubre de 2009 se notificó al actor la carta de despido por los hechos antes resumidos.

El TS argumentó que el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, por lo que el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dichos hechos no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión.

4.- La sentencia del TS de 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018 , examinó el despido disciplinario de un empleado de un banco que en el año 2015 y en el periodo del 15 de abril de 2016 al 16 de septiembre de 2016 había cometido irregularidades bancarias. Fue despedido el 29 de noviembre de 2016. El TS argumenta que no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que el responsable de talento y cultura comunicó sus sospechas al Jefe de Auditoría. Es la fecha de la auditoría la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa, sin que se pueda afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho.

5.- La sentencia del TS de 13 de octubre de 2021, recurso 4141/2018 , enjuició un pleito en el que el actor también trabajaba para un banco. Fue despedido disciplinariamente por operativa irregular bancaria realizada en los años 2015 y 2016. El TS declaró que el día inicial para el cómputo del plazo de la prescripción era la finalización del informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red y su remisión al órgano interno correspondiente (el Comité de Irregularidades, competente para sancionar las faltas cometidas por el trabajador) en fecha 28 de febrero de 2017.

El citado director había requerido al trabajador por escrito mediante un cuestionario que el trabajador respondió extensamente, reconociendo sustancialmente la realidad de los hechos, sin perjuicio de las posteriores comprobaciones que se llevasen a cabo por parte del banco.

El TS rechazó la tesis de la sentencia recurrida según la que el reconocimiento de los hechos por parte del trabajador durante la investigación constituye el momento en el que la empresa tiene un adecuado conocimiento de los hechos. Este tribunal argumentó que dicho reconocimiento se realizó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones por parte de la empresa y se refirió a unos determinados hechos que no coinciden plenamente con los finalmente imputados, sin alcanzar a la calificación de los mismos ni implicó conformidad alguna con una posible decisión sancionadora. La respuesta del trabajador al cuestionario no implicaba "que en la realidad de las cosas la empresa hubiera tomado noticia y conocimiento real, cierto y efectivo de la falta o faltas cometidas."

6.- La sentencia del TS de 14 de diciembre de 2021, recurso 1869/2019 , rechazó la prescripción de una falta muy grave en un supuesto en el que la directora de una sucursal bancaria, tras una auditoría interna y apreciándose irregularidades, había sido trasladada a otra sucursal y sancionada, entre otros motivos, por concesión irregular de crédito a familiares y la póliza no encontrarse intervenida a pesar de ser requisito indispensable. En fecha 25 de septiembre de 2017 el banco recibió una carta de los abogados de una clienta que era atendida personalmente por la demandante, poniendo de manifiesto una serie de hechos por los que consideraban que había existido un engaño continuado con evidente perjuicio para su clienta (que entonces tenía más de 95 años). A la actora se le comunicó la apertura de un expediente contradictorio por actuaciones irregulares, siendo finalmente sancionada con pérdida de nivel profesional, con su repercusión económica, siéndole notificada el 19 de marzo de 2018 la sanción impuesta.

Este tribunal argumentó que no podía aseverarse que la entidad bancaria demandada tuviera ni siquiera conocimiento de los hechos en el momento del inicial traslado, sin que se pudiera afirmar que los hechos de autos no puedan ser calificados de ocultos. La trabajadora incurrió en una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, de manera que el plazo prescriptivo no podía iniciarse "hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestra sentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002 )"

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial se debe concluir en el caso que nos ocupa, donde es perfectamente aplicable, que los hechos descritos en la carta de despido, relativos a la solitud de registro para la empresa de nombre comercial, se encuentran prescritos, y ello porque dice la carta de despido que "Con fecha 2 de agosto de 2021, la empresa inició los trámites para registrar la marca comercial "Saavedra Grupo TIC" en la oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea.

El 8 de agosto de 2021, la empresa recibe una comunicación de esa oficina informándoles de que existía una coincidencia con una marca presentada en la oficina española de Patentes y marcas. La marca registrada en España, tenía coincidencias exactas con el logo, tipografía color de la presentada por la empresa en la oficina europea, De hecho, el nombre registrada en España era prácticamente el mismo "Saavedra Tic Grupo" y tenía la misma clasificación de servicios o productos. Clasificación Viena, código 38.

La empresa tiene conocimiento de que el registro de la marca "Saavedra Tic Grupo" en la oficina española de Patentes y Marcas la hizo Vd. El 12/5/2021, a las 21:58 horas, a nombre de la mercantil Soft Digital Business, S.L.. VD es propietaria del 50% de las participaciones de esta sociedad y además es su administradora única.

Como responsable del Departamento de Administración, VD tenía acceso a la propiedad industrial de la empresa. Como tal, conocía que al empresa siempre inscribe sus marcas siguiendo la misma estructura "Saavedra"+ "Grupo"+ unidad de negocio en cuestión. VD. , deliberadamente ha procedido a inscribir una marca que , a todas luces, debe pertenecer a la empresa."

Se entiende que en todo caso que el dies a quo para el computo de los 60 días de prescripción, es aquel en que la empresa tuvo conocimiento de la solicitud por parte de la demandante de registro de nombre comercial, esto es en fecha 8/8/2021, según la propia carta de despido, por lo que en fecha 4/11/2021, que es cuando se interrumpe el plazo de prescripción por la primera comunicación, habrían transcurrido de sobre los 60 días, no pudiendo por tanto volver a sancionar en la carta de 17/12/2021 por dicha conducta.

Respecto a los hechos que en la carta de despido se refieren a las anomalías contables, que se dicen cometidas por la actora desde el 8/6/2020, que es la primera fecha de hechos concretos que se cita en la carta, según se desprende de la carta de despido de 17/12/2021, no se encontrarían prescritas, al entender que con independencia de la fecha de su comisión según la carta de despido, la empresa no ha podido tener conocimiento de las mismas hasta la fecha del despido operado en primer lugar el 4/11/2021, ya que la propia carta de despido dice " Al margen de lo anterior, y como consecuencia de su inicial desvinculación de la empresa el pasado 4 de noviembre, la dirección de la empresa ha asumido sus funciones como responsable del Departamento de Administración, detectando y teniendo un conocimiento cabal y conciso de graves anomalías en la contabilidad de las distintas empresa del grupo mercantil, ( en adelante "el Grupo") al que pertenece la empresa, derivadas de operaciones financieras fraudulentas que Vd. Ha venido realizando abusando de su cargo.

En vista de todo lo anterior, y de cara a clarificar lo que estaba ocurriendo, la empresa ha llevado a cabo una investigación interna en la que se han apreciado. (i) usos fraudulentos de las cuentas del grupo para afrontar pagos personales, (ii) desviaciones de dinero sin justificar, desde distintas cuentas bancarias del Grupo, (iii) desviaciones de dinero de las cuentas del Grupo a la cuenta personal de su marido, D. Aurelio, (iv) retiradas de dinero de las cuentas del Grupo para beneficio personal y (v) anotaciones contables falsas."

En conclusión con lo anterior, se estima la excepción de prescripción alegada por la parte actora, parcialmente, respecto a los hechos descritos en la carta de despido relativos a la solicitud de registro de nombre comercial en la oficina española de patentes y marcas para la empresa Soft de la que la demandante era administradora única.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, incumbe a la empresa demandada acreditar la realidad de los hechos que se le imputan la trabajadora.

El artículo 55.4 ET señala que " El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo".

Y su apartado 7 indica que " El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que " Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

La parte actora, en sus conclusiones escritas, al valorar la prueba practicada, señala que no debe valorarse ni tenerse en cuenta el informe pericial aportado por la parte demandada, al entender que es nulo, pues se habrían vulnerado los preceptos de la Ley de protección de datos de carácter personal.

Esta juez, considera que tal y como explicó la perito Doña Belinda en el acto de juicio, los datos relativos a titularidades bancarias que se han incluido en su informe, los ha obtenido de su cliente que es la empresa demandada, y ésta a su vez lo ha solicitado a las entidades bancarias que ha tenido por conveniente, en relación a operaciones en concreto realizadas desde cuentas propias de la empresa, por lo que no puede hablarse de nulidad de dicho informe pericial.

Por lo tanto una vez sentado lo anterior, y considerada prescrita la conducta relativa a la solicitud de registro de nombre comercial por parte de SOFT, cabe entrar a valorar si el resto de conductas descritas en la carta de despido, han resultado acreditadas.

En cuanto a la conducta descrita en la carta de despido relativa " En vista de lo anterior la empresa ha realizado nuevas investigaciones y ha tenido conocimiento de que con fecha 22/10/2021, constituyó otra sociedad denominada Digital Group Business Tc Company, S.L., de la que es administradora única. En este caso, además de reincidir en el modus operandi descrito en los párrafos anteriores, resulta que el objeto social de esta sociedad concurre con el de la empresa, encontrándonos ante un supuesto de competencia desleal.

Así las cosas, la empresa considera que su conducta supone una evidente transgresión de la buena fe contractual, así como el hurto de propiedad intelectual a la que VD. Tenía acceso por razón de su puesto.", se debe señalar, que atendiendo a la fecha del primer despido 4/11/2021, y a la fecha de inscripción en el registro mercantil de la nueva sociedad constituida por la demandante, en fecha posterior, no puede apreciarse que esta circunstancia pueda ser constitutiva de infracción alguna.

Por lo tanto, tan sólo nos queda resolver si los restantes hechos consignados en la carta de despido de fecha 17/12/2021, relativos a anomalías contables que la demandada refiere en su carta como " operaciones financieras fraudulentas que Vd. Ha venido realizando abusando de su cargo." Se han realizado por la actora y constituyen precisamente una transgresión de la buena fe contractual.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de "buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que " Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas, en este caso con acceso a caja y a datos de los clientes.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Hecha esta precisión, valorando la prueba practicada por la entidad demandada, en absoluto ha sido suficiente para acreditar que los hechos que constan en la carta de despido acaecieron tal y como se indica en la comunicación extintiva. La prueba más llamativa de la parte demandada es el informe pericial de Doña Belinda aportado a las actuaciones, sin embargo dicho informe excede en lo que fue el contenido de la carta de despido, en relación a los hechos concretos, y además tiene un objeto que no es lo que determina para esta juez la estimación o desestimación de la demanda, valorar el perjuicio que la trabajadora haya podido causar a la empresa. Pero es que además, la perito autora del informe, insistió en sus explicaciones en que no toto lo ocurrido durante la relación laboral que aquí se discute había podido ser analizado.

Según el informe pericial de la parte demandada, podemos obtener las siguientes conclusiones.

- El marido de Doña Camila, D. Aurelio prestaba servicios como gestor autónomo para la sociedades Soft y Samar, que le facturaban las comisiones de los servicios prestados.

- La Sra. Camila asumía las funciones de gestión de tesorería, entre las que se encontraban preparar órdenes de pago o las remesas de facturas al descuento y al mismo tiempo era la responsable del registro contable de los movimientos bancarios, y de su supervisión, así como de la aprobación de las conciliaciones bancarias. También era la responsable de realizar gestiones con los bancos tanto de las empresas del Grupo Saavedra, como de Samar y Soft.

- Por motivo de las actuaciones relativas a la solicitud de registro en la oficina española de Patentes y marcas, del nombre "Saavedra TIC", así como la constitución de la sociedad DIGITAL GROUP BUSINESS TIC COMPANY, S.L., por parte de Doña Camila, la empresa demandada procede a su despido disciplinario en fecha 4/11/2021.

En la página 10 de dicho informe, se dice "La Sra. Camila fue empleada del Grupo Saavedra desde mayo de 2017 hasta el 4 de noviembre de 2021, fecha en que fue despedida. Durante todo ese periodo, ocupó un puesto de alta responsabilidad, haciéndose cargo de la dirección de administración y finanzas del grupo Saavedra.

El exceso de confianza depositado en la Sra. Camila, supuso que la segregación de las funciones de contabilidad y tesorería en el Grupo Saavedra, no se definiera de forma adecuada. La Sra. Camila tenía la posibilidad de realizar asientos contables y supervisar la contabilidad y al mismo tiempo era la responsable de preparar órdenes de pago. Es decir, la Sra. Camila, ordenaba un pago diciendo un nº de cuenta al que se transferían los fondos y el concepto de la transferencia. A su vez, decidía la cuenta contable en la que se registraba el pago, y también el concepto del asiento."

En el acto de juicio, la perito de la parte demandada, declaró que no había leído la carta de despido de la trabajadora; cuando el letrado de la parte actora fue preguntando a la perito por cada uno de los hechos de la carta de despido relativos a anomalías contables, hizo apreciaciones como respecto a la transferencia de fecha 8/6/2020 relativa a Berta dijo haber contabilizado unos pagos a dicha comercial por un importe cercano a los 3.000 Euros entre 2020 y 2021, sin aclarar nada al respecto; en cuanto a las operaciones mencionadas en la carta de despido de fecha 30/3/2021, señalo que se había realizado una transferencia de 5.000 Euros de la cuenta de ITS a Samar. En relación al traspaso de 10.000 Euros expuso que no lo había analizado, al no haberse realizado daño para la empresa. En la misma fecha 30/3/2021, respecto a la transferencia de 1.000 Euros dijo no existir problema de daño a la empresa. De todo ello, a juicio de quien suscribe parece ser que como dice la perito en su informe, gran parte de la responsabilidad en el funcionamiento poco correcto de las empresas de la demandada, desde una perspectiva económica, se debía precisamente a la decisión de la Sra. Candida de centralizar en una persona contabilidad y administración de operaciones, siempre bajo su supervisión.

Las testigos que declararon en el acto de juicio, que trabajan en la demandada en logística, no son más que meros testigos de referencia, que aludieron incluso a un documento que les exhibió la dueña de la empresa, una vez despedida la actora, y que rezaba "facturas inventadas" sin que dicho documento se haya aportado si quiera a las actuaciones.

Por último, en cuanto a las actuaciones que se imputan a la actora llevadas a cabo los días 9 a 11 de noviembre de 2021, tras el primer despido, se habrían realizado, no estando vigente la relación laboral, por lo que no podrían ser objeto de la carta de despido.

El empresario está facultado para extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, pues se considera incumplimiento contractual, entre otros, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a ) y 20. 2 del ET y dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato.

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991.

En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas; la imposición de la máxima sanción posible, tan solo puede ser acordada cuando el incumplimiento es grave y culpable, a consecuencia de una acción reprobable, de la que se pudiera predicar la gravedad más alta, ponderando todos los aspectos, objetivos, subjetivos y concurrentes en su conducta, teniendo presente los antecedentes y las circunstancias coetáneas, STS. 8 de octubre 1988 , debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la falta cometida, con adecuación entre hecho, persona y sanción.

Del examen de la documentación aportada, y valorando toda la prueba en su conjunto, no se ha considerado que los hechos descritos en la carta de despido sean constitutivos de infracción de la buena fe contractual, pues como expone la perito de la propia demandada la forma de gestionar el Grupo Saavedra por parte de Doña Candida, evidenciaba que estaba totalmente al corriente de las gestiones y operaciones que se realizaban, pues autorizaba las transferencias y la situación descrita en el informe pericial se remonta a años atrás, por lo que era una forma de actuación que existía por parte de la actora era consentida y conocida por la parte demandada.

Todo lo anterior, conlleva la estimación de la demanda, al entender prescritos parte de los hechos descritos en la carta de despido, y en relación a los restantes no ser merecedores de la sanción más grave que existe en la ley, en el sentido de considerar improcedente el despido efectuado en fecha 17/12/2021.

QUINTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 2/5/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/12/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ). Por consiguiente, debemos contabilizar 56 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 12.810,23 euros.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.