Sentencia Social 263/2024 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 264/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. -La relación de hechos probados se infiere del expediente administrativo, la prueba documental e interrogatorio de parte, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. -A la vista de las pretensiones de la demandante la empresa se opuso a las mismas porque la reducción de jornada ya ha sido concedida y la concreción horario ha de ser dentro de la jornada laboral que venía prestando la demandante conforme a la Jurisprudencia del TS, y porque además de no concretar la trabajadora cuáles son sus nuevas necesidades resulta que el horario que propone es incompatible con las necesidades de la empresa y las tareas que debe desempeñar al demandante en su horario de trabajo, indicando a modo de ejemplo los pedidos que se efectúan de 14:30 a 15:30. También se opuso a la estimación de la indemnización reclamada porque ningún daño moral se acredita por la trabajadora.

TERCERO.-Dispone el artículo 34.8 del ET: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

De acuerdo en el artículo reseñado, ha de atenderse para la estimación de la pretensión de la trabajadora a dos cuestiones, por un lado, la adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y, por otro lado, también ha de serlo con las necesidades organizativas o productivas de la empresa de manera que la carga de la prueba se distribuye entre la trabajadora, que debe probar las circunstancias familiares en las que fundamenta su petición, y la empresa, que debe acreditar las causas organizativas y las circunstancias vinculadas con su funcionamiento que le impiden aceptarla.

En cuanto a la primera cuestión, sí resulta acreditada la razón que hace necesaria la nueva adaptación/ modificación de sus turnos de trabajo, atendiendo a las necesidades de la demandante y en concreto en relación a la imposibilidad del otro progenitor, que no se discute que sea sobrevenida, a raíz del calendario laboral de 2024 de turno antiestrés del padre del menor, y que imposibilita al otro progenitor, al menos de forma regular hacerse cargo del menor, conforme al horario lectivo del centro escolar al que acude.

En segundo lugar se ha de indicar que la trabajadora en un primer momento interesó turno fijo de mañana, como en la demanda, pero planteó una segunda opción con alternancia de una semana de tarde de cada cuatro, a lo que también se opuso la empresa. Consta acreditado que la trabajadora viene prestando sus servicios en turno rotativo de mañanas y tardes, desde el inicio de su relación laboral , incluso continúa así a partir de su redacción de jornada en horario de mañana de 8:30 a 14:00 y de tarde de 17 a 20 horas.

A este respecto se ha de indicar que recientemente el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en su Sentencia 983/2023 de 21 Nov. 2023, Rec. 3576/2020, en el recurso de casación unificadora que se refiere al ámbito de aplicación de la reducción de jornada por cuidado de hijo y en concreto, se trata de determinar si el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de un menor lleva, o no, aparejada la posibilidad de que dicha reducción se proyecte sobre el sistema de trabajo a turnos de una trabajadora, de suerte que pase a realizar su jornada en un único turno cuando venía realizándola en turnos alternos de mañana y tarde:

" TERCERO.- 1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

A la luz de dicha doctrina, corresponde a este Tribunal efectuar dos análisis jurídicos. Por un lado, examinar si la configuración legal del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo presenta alguna dificultad interpretativa o, por el contrario, es clara y no alberga dudas hermenéuticas en cuanto al derecho y a las condiciones de su ejercicio. Por otro lado, hay que poner de relieve que nos encontramos ante una cuestión de estricta legalidad ordinaria ya que la actora, en el acto del juicio, desistió de su pretensión de vulneración de derechos fundamentales, lo que constató también expresamente la sentencia de suplicación, por lo que no cabe efectuar un juicio respecto de la necesidad de la pretensión actora en orden a la satisfacción de un derecho fundamental, bastando que la Sala, con relación al caso concreto que se contempla, analice la entidad de las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios la trabajadora, para constatar que pueden parecer fundadas y que, en ningún caso, implican abuso o fraude.

2.- El artículo 37.6 ET dispone que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Por su parte, el apartado 7 de dicho precepto establece: "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria". Por tanto, no habiéndose alegado ningún precepto convencional que resultase aplicable, los aludidos preceptos son los que devienen aplicables para la resolución de la controversia examinada.

A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.

La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015).

3.- Desde otra perspectiva, reiterando que no existe denuncia sobre vulneración de ningún derecho fundamental y que el litigio se ha mantenido en los términos de la estricta interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, la negativa de la empresa a aceptar la reducción de jornada con cambio del sistema de trabajo a turnos no aparece como desprovista de fundamento o razón, ni tampoco que constituya fraude o abuso de derecho. Al contrario, consta en los hechos probados que la demandada arguye razones organizativas y productivas conectadas con el hecho de que la aceptación de la pretensión implicaría una descompensación de personal. Al respecto, resulta dato incontrovertido que el centro de trabajo tiene un horario de apertura de 9 a 22 horas y una plantilla de 89 trabajadores, de los cuales 15 están en reducción de jornada por guarda legal y dos de ellos en turno de mañana por estar destinados en administración y una tercera persona por víctima de violencia de género y todos los demás hacen turnos rotatorios de mañana y tarde. La trabajadora es vendedora en la sección de electro, en donde se constata mayor trabajo por la tarde por el cierre de la caja, aunque las ventas están equilibradas entre la mañana y la tarde. En la sección hay tres trabajadores por la mañana y tres por la tarde y también hay dos trabajadores con reducción de jornada en turnos alternativos de mañana y tarde. No puede entenderse, por tanto, que la negativa empresarial pueda ser tachada de irrazonable.

CUARTO.- 1.- La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C-366/18) consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo".

Pues bien, aplicando dicha doctrina, es cierto que la petición de la trabajadora de pasar a desempeñar turno fijo de mañana no encuentra cobertura en los preceptos indicados, dado que hasta ahora prestaba servicios alternando semanas de mañana y tarde, y el pasar a prestar servicios únicamente en horario de mañana altera su sistema de trabajo. También queda acreditado por la empresa que el mayor volumen de afluencia a la tienda es a diario por las tardes, de manera que la adaptación de la trabajadora no atendería a las necesidades organizativas de la empresa. Pero lo que no queda acreditado es que determinadas funciones no se puedan llevar a cabo por la trabajadora demandante, porque la mayoría de ellas, como descarga de camiones a primera hora de la mañana y pedidos de 14:30 a 15H no es posible que hasta hora vinieran realizándose por la trabajadora demandante porque su horario de mañana se iniciaba como pronto a las 8:30 horas y acababa a las 14:00 horas y su horario de tarde se iniciaba a las 17h. Ni tampoco las tareas que se indica por la empresa que deben realizarse por la apertura de la tienda, cuando la trabajadora inicia su jornada laboral desde el 2021, no antes de las 9:30, salvo fechas excepcionales.

Pero es que lo que es más llamativo de todo y que esta Juzgadora no alcanza a comprender es cómo es posible que a raíz de la adaptación y concreción horaria solicitada por la trabajadora, la empresa haya impuesto unilateralmente una modificación de sus horarios de suerte que por las mañanas deba entrar a las 6:00 horas, cuando hasta ahora no entraba nunca antes de las 9,30 salvo excepciones, con un evidente perjuicio para la trabajadora demandante.

Conforme a lo razonado y ponderando los intereses en juego del presente procedimiento, de conformidad al artículo 34.9 y 37.7 del ET la opción que ofreció la trabajadora en su segunda petición, se considera la más ajustada a derecho en orden a conciliar sus intereses y los de la empresa, de manera que a partir del día de la fecha la trabajadora pasará a desempeñar sus servicios: De lunes a sábado en jornada continuada de mañana desde las 9.00 a las 14.00 horas, manteniendo libranza rotativa 5.2; - Dicha jornada continuada de mañana, se alternará de manera rotativa, cada Cuatro semanas, con una jornada semanal de tarde, de lunes a sábado desde las 17.00 a las 22.00 horas, manteniendo labranza rotativa 5.2, es decir, en un periodo de cuatro semanas trabajará tres semanas de mañana y una de tarde.

Se considera además, que el cambio de horario a partir del uno de abril impuesto unilateralmente por la empresa ha ocasionado un perjuicio notorio a la trabajadora, durante dos meses, de manera que a día de la fecha el quantum indemnizatorio se fija en una cantidad prudencial que la empresa debe abonar a la trabajadora de 1.000 euros (500 euros mensuales) como indemnización por daños y perjuicios morales a la trabajadora.

CUARTO.-Contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación conforme a lo previsto en el artículo 191. LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.