Sentencia Social 74/2024 ...o del 2024

Última revisión
26/09/2024

Sentencia Social 74/2024 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 909/2023 de 07 de febrero del 2024

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Tiempo de lectura: 53 min

Orden: Social

Fecha: 07 de Febrero de 2024

Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos

Ponente: MARIA SONSOLES SANCHIDRIAN VELAYOS

Nº de sentencia: 74/2024

Núm. Cendoj: 09059440012024100022

Núm. Ecli: ES:JSO:2024:811

Núm. Roj: SJSO 811:2024

Resumen:
ORDINARIO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00074/2024

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno: 947284055-Informacio

Fax: 947284056-Registro

Correo Electrónico: https://sedejudicial.justicia.es/-/presentacion-de-escritos

Equipo/usuario: BBD

NIG: 09059 44 4 2023 0002758

Modelo: N02700 SENTENCIA

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000909 /2023

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Héctor

ABOGADO/A: JUDIT GARCIA GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIGI SPAIN TELECOM SLU

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 74/2.024

En Burgos, a 7 de febrero de 2.024.

Dña. Mª. Sonsoles Sanchidrián Velayos, Magistrada-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, ha visto los presentes autos derivados de demanda en materia de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, con vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato y no discriminación registrados bajo el número 909/23, promovidos a instancias de D. Héctor defendido por la Letrada Dña. Judit García García, contra la mercantil DIGI SPAIN TELECOM, S.L.U. asistida por el Letrado D. Pablo Guzmán Romero, en NOMBRE DEL REY, ha dictado la presente sentencia atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- D. Héctor presentó en fecha 20/12/23 demanda de procedimiento de conciliación de la vida personal, familiar y personal, en materia de adaptación de jornada y vulneración de derechos fundamentales, contra la mercantil DIGI SPAIN TELECOM, S.L.U. en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se señaló fecha para el acto del juicio que se ha celebrado con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El actor D. Héctor, con D.N.I. NUM000, presta servicios para la empresa DIGI SPAIN TELECOM, S.L.U. desde el 16/8/2022, con la categoría profesional de "TECNICO DE REPLANTEOS", en virtud de un contrato de trabajo indefinido, tras conversión de contrato temporal, con una jornada de 39 horas semanales de lunes a viernes en horario de 8:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 17:00 horas de lunes a jueves, y de 8:00 a 15:00 horas los viernes, en el centro de trabajo sito en Burgos, existiendo en el centro solo dos técnicos de replanteos (el actor y su compañero D. Leopoldo). Trabajo en Burgos y provincia y zona norte de CyL.

Es de aplicación el Convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de Burgos.

SEGUNDO.- El actor tiene junto a Dña. Azucena, dos hijos menores de edad: Mario de 5 años y Bernarda de 3 años, que acuden al colegio CEIP " DIRECCION000", curso educación infantil, en horario de 9:00 horas a 14:00 horas, asistiendo al servicio de comedor con salida a las 15:45 horas.

El centro escolar está a escasa distancia del domicilio del actor y la madre suele ir a recogerlos en 5 minutos (testifical y documento nº 21 aportado por la empresa: mapa).

Los menores necesitan cuidados y están en situación de dependencia desde las 16:00 a 17:00 horas, en que regresa el padre de su jornada laboral.

TERCERO.- La progenitora materna presta servicios para la empresa Goriz Advisor S.L. como responsable de análisis, en modalidad de trabajo a distancia, a jornada completa, con un horario de 9:00 a 15:00 horas y de 16:00 a 18:00 horas de lunes a viernes.

CUARTO.- El actor realiza funciones de censo: toma de datos, ir a la zona (por toda la zona norte de Castilla y León) y apuntar datos de cada vivienda, locales, tipo de instalación y posteriormente escanearlos en PDF y subirlos a DIGI STORE; realización de survey: descargar el fichero y volcado de datos de campo, para después sacar coordenadas que lo que hace es generar el mapinfo en bruto y a partir de ahí diseñan; realización de replanteos de interior: coger datos de la comunidad, ver por donde pasa la infraestructura de fibra óptica y redactarla en una plantilla y colgarla en Digi Store donde se hace público para la construcción de permisos y de ingeniería: contacto en caso de dudas por parte de los ingenieros de diseño que volverán a acudir a verificar las fincas; Realización de área de influencia (van a campo a verificar que todo esté correcto); Realización de SUC: en las que necesita abrir arquetas o cámaras para observar el tramo que es lo que ya tiene instalado y por donde pasa, esa solicitud se manda a telefónica. Se sube directamente a NEON y así se hace la solicitud. Y función de Re etiquetado de CTO lo pasan a CDP (Excel) se pone modificaciones y se sube a DIGI STORE en carpetas con inventariado información a tiempo real.

De dichas funciones, se necesita realizar en pareja, la función de Replanteo de SUC: al ser replanteos de fincas, labores de campo, que al tener que levantar arquetas, por protocolo de prevención de riesgos laborales se exige que vayan en parejas y se desplacen en vehículo de la empresa para ello, el cual lo tiene hasta ahora, a disposición del compañero D. Leopoldo, que se pone de acuerdo con el actor para organizar esas tareas conjuntas.

El actor utiliza su propio vehículo para acudir al centro de trabajo por la tarde, para que el compañero y él tengan tiempo para comer.

El resto son funciones de oficina de volcado de datos y en tareas individuales, la más importante la de gescalización, por ser el paso final hasta poner la cobertura del servicio a los hogares, en zona. Para esa tarea, hay trabajadores que lo realizan en campo y lo reportan a través de un grupo de WhatsApp, y otros en oficina, que lo reportan online. El archivo se carga de 15 a 15:30 horas. Después se reparte a los coordinadores y a las 16 horas se suele mandar la planificación para el día siguiente.

El actor por su cargo no tiene derecho a ostentar ni alarma ni llaves de acceso a la oficina.

El horario del resto de trabajadores es el mismo, con parada para comer, de 14 a 15 horas de lunes a jueves. La comida se puede realizar en el centro de trabajo o fuera de la oficina, en cuyo caso se cerrará si no queda nadie. En esa hora de 14 a 15 horas, el actor puede volcar sus datos y realizar tareas individuales, sin quedar bloqueado o paralizado los programas o sistemas al respecto. Y si tuviera dudas o incidencias, puede solucionarlas a partir de las 15 horas, cuando el coordinar o jefe de equipo haya terminado de comer.

Para el trabajador no existe ningún inconveniente en que su parada para comer no se produzca expresamente entre las 14 y las 15 horas.

La planificación de tareas la conocen el actor y su compañero a última hora del día para el día siguiente.

(Testificales)

QUINTO.- El horario de apertura del centro de trabajo de la mercantil es de 8 a 18 horas y en verano (julio y agosto con apertura a las 7:00 horas)(doc. 16 de la demandada)

SEXTO.- El actor presentó a la oficina en fecha 17/10/2023 solicitud de adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 ET, interesando expresamente " horario continuo de 7 a 15 h o de 8 a 16 horas, continuando con los viernes de 8 a 15 horas." Doc. 1 de la demandada se da por reproducido a los efectos oportunos. Indicándole la empresa en correo de 19/10/23 que "quizá es de tu interés presentar una solicitud de adaptación de jornada a través del siguiente cuestionario que tenemos preparado para ti (...)" incluyendo documentación acreditativa de la información dada en el cuestionario. A fecha 18/10/23 el actor manda la solicitud por la plataforma con documentos como certificado de horario de colegio hijos, empadronamiento, expresando el horario de la madre de teletrabajo.

En fecha 25/10/23 la empresa escribe al actor un correo con el siguiente contenido " Tal y como hemos comentado la solicitud queda parada hasta que nos hagas llegar la documentación solicitada a través de typefom ."

El día 17/11/2023 la empresa RRHH remite respuesta al actor " habiendo examinado el cuestionario y la documentación enviada acreditativa de la información dada en aquel con fecha 9/11/2023 , es necesario la subsanación, por su parte, de las siguientes deficiencias/ la aportación de documentos y/o aportación de las siguientes elementos de juicio necesarios por los motivos que se indican a continuación: Para justificar el horario de la jornada laboral del otro progenitor es necesario aportar un escrito en el que la empresa acredite de manera específica el horario. El presente de requerimiento debe ser cumplido en el plazo de 3 días, incluido hoy, quedando suspendido el plazo de resolución de la solicitud por el tiempo que media entre hoy y su efectivo cumplimiento ."

SEPTIMO.- En fecha 24/11/2023 la empresa rechaza la solicitud porque está fuera de su jornada laboral ordinaria y porque no queda suficientemente acreditada la necesidad de conciliación que Ud. dice tener pudiendo la madre ir a recoger a los menores que salen a las 15:45 horas y ella comienza jornada a las 16 horas. No se ofrecen alternativas, se da por reproducido el doc. 3 de la empresa.

Mediante correo electrónico de fecha 27/11/2023, el actor indica a la empresa que su solicitud inicial es para hacerse cargo de sus hijos, que salen del colegio a las 15:45 horas y necesita adaptar su horario a sus cuidades a partir de las 16 horas, no solo para ir a buscarlos, y que éstos sean recogidos por su madre. La empresa le contesta en ese mismo día, que haga nuevo escrito que da lugar a confusión explicando su necesidad.

Frente a lo que el actor contesta en correo electrónico de fecha 28/11/23, enviado el 29/11/23, de forma detallada, de nuevo que su solicitud de fecha 17/10/23 indicaba expresamente que pedía la adaptación de jornada para adaptarse a los horarios de salida de colegio de sus hijos, obrante al doc. 5 de la empresa que se da por reproducido.

Mediante escrito de fecha 1/12/23, la empresa envía burofax y explica las negativas a la solicitud del horario interesado: siendo éstas, por estar fuera de la jornada laboral el comienzo a las 7:00 horas; porque necesita hacer tareas de campo y RPL en pareja; la plantilla descansa de 14 a 15 horas y no puede hacer consultas y es incompatible con el horario de sus coordinador y equipo de trabajo y porque hay tareas de gescalización que debe enviarse por la tarde para cargarse en el sistema. Y propone como alternativa el horario de lunes a jueves de 8 a 16:30 horas, manteniendo el viernes. Burofax remitido también el día 1/12/23 por correo electrónico. Propuesta que mantiene en el acto de la vista.

A fecha 7/12/23 la empresa remite correo electrónico al actor, interesando respuesta sobre la alternativa propuesta.

OCTAVO.- Se certifica por el Servicio de Mediación Intrajudicial Social a fecha 5/1/2024 que " El actor solicitó información acerca del sistema de mediación intrajudicial social y una vez informado, ha intentado iniciar el proceso de mediación. Puestos en contacto con la parte en conflicto, ésta no ha accedido a iniciar dicho proceso."

En fecha 20/12/23 el actor interpuso la presente demanda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, en concreto, las solicitudes previas de adaptación de jornada, los relativos a las circunstancias familiares, horas lectivas de sus hijos y laborales de la de su mujer y madre de las menores (certificados de la empresa en la que presta servicios), así como las propias manifestaciones de los testigos: compañero de trabajo D. Leopoldo y D. Teodoro como coordinador, constituyen los elementos de prueba en los que se sustenta el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se interesa por la parte actora que se declare el derecho del actor a adaptar su jornada laboral de 39 horas semanales en turno de mañana, pasando a prestar servicios en horario de 7 a 15 horas, o subsidiariamente de 8 a 16 horas de lunes a jueves, y en todo caso, manteniendo los viernes de 8 a 15 horas, mientras persista el cuidado de los hijos, salvo que solicite el reingreso a su jornada, acumulación acción de indemnización por vulneración de derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación en la cuantía de 3.751 euros, por infracción grave del art. 7.5 LISOS al trasgredir normas de tiempo de trabajo recogidas en el art. 34 ET, siendo una solicitud razonable y proporcionada con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Sin que se haya negociado previamente en el plazo legalmente previsto de 15 días, si se cuenta desde el 18/10/2023, y si se computa desde el 9/11/2023, aduce que la empresa espera hasta el día 15º para contestar en fecha 24/11/2023 con ausencia de alternativa alguna.

La empresa demandada alega que concurren razones organizativas que impiden objetivamente la concesión de la adaptación de jornada: 1) el centro no abre hasta las 8:00 horas; 2) hay tareas que deben realizarse en pareja; 3) se dispone de un solo vehículo de empresa para los trabajos en pareja; 4) toda la empresa efectúa el descanso de comida de 14 a 15 horas y en esa hora no habría nadie para incidencias o dudas, causándose un perjuicio a la empresa, que estaría solo en la oficina y no se le podría asignar tareas.

Además, señala que la pareja no acredita un intento de solicitar conciliación en su empresa para ajustarse los horarios, solicitando un esfuerzo solo de la empresa de trabajo del actor, inobservando el principio de corresponsabilidad en el cuidado de los hijos menores.

Por último, aduce que la empresa ha contestado a la solicitud del actor y que éste omite datos, porque no lo hizo por el canal oficial ni aportó documentación requerida, y hasta el día 9/11/23, la empresa no contaba con la información para valorar la situación, realizando después el esfuerzo de ajustarse a la alternativa de 8 a 16 horas de lunes a jueves. Por todo ello, solicita la desestimación.

TERCERO.- Dispone el artículo 34.8 del ET: "L as personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso , durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, vertidas las alegaciones de las partes, procede valorar la negativa del deber de negociar en los términos que prevé el art. 34.8 ET y las causas organizativas expuestas por la empresa en escrito de fecha 24/11/23 y 1/12/23, en conexión ponderada con la situación concreta familiar del actor y la vulneración de derechos fundamentales que se aduce en la demanda.

A tales efectos puede traerse a colación, la STSJ de Galicia de 22/11/2023, rec. 3340/2023, que, recordando su propio criterio, aplica la doctrina del TC al respecto en relación con el art. 34.8 ET, indicando que:

" Comenzando por la consideración constitucional lo cierto es que, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer, razón por la que la magistrada a quo entiende que no existe tal discriminación en este caso. Con todo, laLey Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1, que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo , en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Roca Álvarez - la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación al trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer". En este caso, además, según reseña la sentencia, una de las causas de oposición a la demanda de la empresa es que "no justifica que la madre no pueda hacerse cargo de los niños", argumento éste recogido por la juzgadora entre otros para la desestimación de la demanda, sin tener en cuenta que, precisamente, un horario fijo para el padre de atención a las hijas permitiría a la madre un mayor abanico de posibilidades laborales, cuando según el propio relato fáctico, encadena contratos de corta duración.

En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39CE ), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021 "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)

Como ha señaladoesta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 /r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020 ) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas."

Concluíamos en nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2019 [RSU 2019/5209 ] que "el artículo 139.1.a) de la LRJS (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".

Consiguientemente, resulta evidente que la empresa no solo ha ignorado sus obligaciones legales, sino que, ante lo injustificado de su negativa, ha vulnerado el derecho del demandante a la conciliación en su dimensión constitucional por lo que el motivo se estima."

QUINTO.- En aplicación de la citada doctrina y a la vista de los hechos probados, debe advertirse, que por parte de la empresa no se ha producido una negociación en los términos que prevé el art. 34.8 ET y que, efectivamente, ya por ese motivo la pretensión debe ser estimada; pero es que a mayores, realizando una ponderación de los intereses en liza, como se efectuará más adelante, tampoco no concurren causas empresariales que obstaculicen el sistema organizativo ni productivo de la empresa con el horario propuesto por el actor en su pretensión subsidiaria de 8 a 16h de lunes a jueves, compatible con sus necesidades de cuidado como progenitor a cargo de hijos menores y con la organización empresarial del régimen de trabajo en el centro de trabajo del actor, dado que los programas no se paralizan ni están bloqueados entre horas.

Dicho lo cual, el actor presentó escrito ante la dirección de RRHH de DIGI, a fecha 17/10/2023, en el cual formulaba su solicitud de adaptación de jornada laboral al amparo del art. 34.8 ET " como consecuencia de tener dos hijos menores de 3 y 5 años y la necesidad de adaptarme a sus horarios de salida de colegio" dejando expresamente clara su necesidad familiar y la solicitud ajustada a la misma para poder facilitar su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en un horario de 7h a 15h o de 8h a 16h de lunes a jueves.

Presentado dicho escrito a RRHH, la empresa en lugar de comenzar la negociación, o solicitar la justificación documental pertinente para acreditar los extremos que dudase a partir de dicho momento, remite al trabajador a una plataforma, para que reitere su solicitud, realizándolo y acompañando el certificado del horario del colegio de los menores.

Tras ello, en correo electrónico de 17/11/2023 se indica que se tiene por recibida la solicitud el día 9/11/23 y que debe subsanarse para presentar el certificado de horario laboral de su pareja, parando la tramitación de la solicitud.

Y una vez se entiende cumplido el formalismo, directamente la empresa remite respuesta en fecha 24/11/23 para comunicar al actor que no es posible su adaptación porque no está en horario ordinario (cierto es que, a las 7h no está abierto el centro de trabajo, pero respecto de la segunda solicitud de horario no se pronuncia) y que como la madre de los menores está libre de 15 a 16horas, puede encargarse de ir a recoger a los niños a la salida del colegio, sin establecer razones objetivas productivas incompatibles por causar perjuicio con el esquema empresarial de organización de la plantilla.

Así, los citados extremos acaecidos no son propios de una negociación, es decir, de una valoración de intereses en juego, bien los de la empresa por causas organizativas, bien los del trabajador de necesidades familiares y personales. No existe ánimo alguno de intentar alcanzar un acuerdo, ni siquiera hay una reunión o un reenvió de contrapuestas a ninguna de las dos propuestas planteadas por el actor, pues se deniega sin más, para después en escrito ya de fecha posterior 1/12/23 concretar ciertas causas empresariales que impiden la compatibilidad de propuestas, con planteamientos que vienen a esconder o pretender " excusas válidas" para oponerse de forma legítima a la solicitud del actor.

Asimismo, añade en sede judicial, una perspectiva de corresponsabilidad parental, dado que la madre no había intentado la adaptación de jornada por conciliación en su empresa. Visión que en pro de la mejora de dicho principio no se puede aceptar, y menos aún con el alcance y contenido que fomenta la Directiva 2019/1158 y el espíritu de la normativa comunitaria, sobre flexibilidad a la adaptación de las condiciones de trabajo, avanzando en la corresponsabilidad a través de medidas de acción positiva para favorecer el ejercicio de los derechos de conciliación por el trabajador, lo que viene a ser soslayado por el trámite formalista de encauzar la petición a través de canales oficiales, dilatando en el tiempo una respuesta, que solo necesita de la cobertura para su estudio de la existencia de hijos menores, existencia de necesidades familiares del cuidado de hijos y la solicitud para poder facilitar esa conciliación familiar y laboral, concurriendo en este caso, el supuesto habilitante para su análisis por la empresa.

Por lo que, no se puede apreciar buena fe en la negociación, cuando no se presentan alternativas, pasando de " puntillas" la denegación de 24/11/23 en la solicitud instada sin entrar a analizar las jornadas expuestas sobre la base que la madre puede recoger a los menores, cuando no es cierto, porque a partir de las 16 horas los menores necesitan del cuidado del otro progenitor para su atención pues la madre debe trabajar de 16 a 18 horas.

Debiéndose advertir que precisamente el derecho a la adaptación u horario solicitado responde a un reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de perpetuación de roles y estereotipos de género, no pudiéndose permitir prácticas de la empresa de intromisión injustificadas en la organización familiar o el condicionamiento del acceso al derecho a la obligación de que la familia del actor demuestre en su solicitud una necesidad insuperable, porque no haya sido instado por su pareja la adaptación en aras la conciliación familiar y laboral, ya que cada trabajador es titular de este derecho de forma independiente al del de su pareja.

En este sentido la STJ de Galicia antes citada ya expresa que " el derecho de conciliación es un derecho personalísimo de la persona trabajadora, no siendo una condición necesaria para su ejercicio, con arreglo a su diseño normativo, la inexistencia de otras personas o familiares con posibilidad de ejercicio del mismo."

Por lo tanto, se considera que no hubo negociación en el plazo de 15 días dado el tiempo trascurrido desde el 17 octubre de 2023, hasta el 24/11/23 y menos aún, del 9 al 24/11/23 pues que no hay proceso de negociación alguno, como tal, sino un mero trascurso del plazo máximo de 15 días que prevé el art. 34.8 ET, con dilatación innecesaria ante la imposición de trámites formalistas que lo único que conllevan es obstaculizar el ejercicio del derecho.

Ello es más palmario si cabe, cuando el actor contesta el escrito de fecha 24/11/23 en e-mail de fecha 27/11/23 y reitera su solicitud haciendo hincapié en que debe hacerse cargo de los niños a partir de las 16 horas de la tarde, y la empresa, RRHH le contesta que " haga nuevo escrito con la explicación de la necesidad" so pretexto de que la primera da lugar a confusión. Siendo destacada la claridad de los términos solicitados desde el escrito de fecha 17/10/23 y las necesidades de cuidado de los menores a la vista de los horarios de trabajo de sus padres y la jornada escolar. Por lo que, no responde a ninguna justificación objetiva siendo una dilatación desproporcionada y una negativa encubierta, que se pretende presentar como cargada de buenas intenciones.

También es apreciable, que el actor acudió a la mediación intrajudicial social y que la empresa no accedió como certifica el Servicio de Mediación Intrajudicial Social en fecha 5/1/2024.

Como es bien sabido el art 34.8 ET no creaba un derecho automático e incondicionado, bien podía haberse valorado y ponderado en su momento atendiendo a las circunstancias y situación familiar del actor, en función con las razones objetivas de la empresa organizativas para motivar su negativo expuestas a posteriori en fecha 1/12/23, y respecto de las cuales, no pueden atenderse que primen por encima de las necesidades familiares y laborales del actor.

Procede adelantar un fallo estimatorio de la petición del actor en su pretensión subsidiaria con una concreción horaria de 8:00 a 16:00 horas de lunes a jueves, manteniendo el horario de los viernes, porque incluso entrando en el fondo de las razones que arguye la empresa, no ha logrado demostrar que confluyen razones más poderosas organizativas que confluyan e impidan el derecho de disfrute del actor en su adaptación de jornada por conciliación familiar y laboral.

Así, se ampara la empresa (en la segunda de las alternativas, dado que la primera al no estar abierto el centro de trabajo a las 7 horas, debe descartarse) en una negativa relativa a que las tareas que desempeña el actor deben realizarse en pareja, siendo los dos únicos trabajadores dedicados a la zona norte de CyL, en Burgos y provincia principalmente.

Pues bien, de la prueba testifical de su compañero D. Leopoldo y coordinador D. Teodoro, se desprende que sólo son las tareas de replanteo SUC, que por ser labores de campo en las que se levantan arquetas, por protocolo PRL deben realizarse de forma conjunta, en un vehículo de la empresa. El resto, son labores de toma de datos y volcado de los mismos en oficina, incluso por grupo de WhatsApp que realizan de forma individual, y que cada uno de los trabajadores se organiza, pudiéndose compaginar dentro del margen de 8 a 14 horas esas labores en pareja, sin afectar a la organización de la empresa. Asimismo, las labores de oficina se pueden realizar de 8 a 16 horas, y si surge una duda o incidente, pese a que, el jefe de equipo o coordinador estén en comedor de 14 a 15 horas, a posteriori puede solucionarlas. En ese intervalo de 14 a 15 horas en el hipotético caso de que la oficina cerrase porque nadie se quedase en la misma, el actor bien puede realizar otras tareas de campo con el vehículo de la oficina, mientras aprovecha su compañero para comer.

Y por último, se alega que al salir antes que los demás compañeros, no va a tener a su alcance la planificación del de tareas a realizar para el día siguiente. Circunstancia que se desvirtúa con las manifestaciones de ambos testigos, pues a las 15-15:30 horas han manifestado que se cargan los datos y a las 16:00 horas ya se pueden conocer esas labores para dar comienzo en el día siguiente por los trabajadores. por lo que tampoco proceder acceder ni considerar justificada esa negativa empresarial.

Así, acreditado por el actor que tiene dos hijos de 3 y 5 años que acuden regularmente al colegio con salida a las 15:45 horas, extremos no controvertidos, es meridiano, que el horario de tarde del trabajador hasta las 17 horas de lunes a jueves dificulta la conciliación de la vida familiar del actor con las propias necesidades de cuidado y atención de los menores.

De modo que, con la adaptación solicitada en turno de mañana de 8 a 16 horas, el actor podría conciliar su vida con la de sus hijos por las tardes. Frente a tales extremos la empresa no ha acreditado ningún interés o necesidad que deba prevalecer, pues todos los expuestos no tienen entidad suficiente como para privar de eficacia al derecho de conciliación del actor.

No consta, a la vista de los hechos probados, que exista alguna especial circunstancia que impida que la empresa pueda reorganizarse, si el trabajador demandante pasa a realizar el horario de mañana, pues incluso, la propia empresa ofreció a fecha 1/12/23 alternativa hasta las 16:30 horas, en lugar de hasta las 16 horas, entendiéndose con ello que viene a reconocer la necesidad de la persona trabajadora y la posibilidad de compaginarlo con las causas organizativas que invocaba, sin que se admite el descanso de 16 a 16:30 horas para comer, como razón para operar su propuesta, pues puede acudirse al descanso del art. 34.4 E.T.

Por todo lo expuesto, procede reconocer a la parte actora el derecho de conciliación del art. 34.8 ET, en el sentido de que pase a realizar su jornada en turno de mañana de 8:00 a 16:00 horas de lunes a jueves, manteniendo el viernes de 8 a 15 horas.

SEXTO.- En cuanto a la acción de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, ex art 14 y 39 CE, invocada por el actor al no justificar la denegación de la solicitud ni alegar causa razonable y objetiva, denunciando infracción grave del art. 7.5 LISOS por trasgredir las normas del trabajo del art. 34 ET cuantificándolo en 3.751 euros conforme al art. 40.1.b) LISOS, debe señalarse que lo expuesto hasta ahora en el Fundamento de Derecho anterior, evidencia que la denegación del derecho a la adaptación de la jornada del actor ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal del art. 34.8 ET junto con una infracción legal de vulneración del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado en el art. 14 y 39 CE.

Y ello, porque se le ha denegado su acceso, habida cuenta de la dilatación y falta de negociación advertida en los términos recogidos en el art. 34.8 ET, denegándosele injustificadamente su derecho a la adaptación de jornada sin ofrecer una alternativa razonable por parte de la empresa basándose en motivos organizativos que no tienen cobertura fáctica con la prueba practicada, obligando al actor a judicializar la pretensión, dilatando aún más la posibilidad de atender a sus necesidades. Cabe precisar además que no se formula oposición al respecto sobre la vulneración de derecho fundamental por parte de la empresa.

Dicho lo cual, determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS, ha sentado las siguientes reglas:

1.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado planteado hace tres meses en relación con la antigüedad del actor en la empresa, la conducta empresarial bien puede sujetarse al art. 7.5 LISOS por trasgresión de las normas en materia de jornada del art. 34 ET, siendo una infracción grave, que se sanciona en el art. 40.1 b) LISOS con multa, en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros, procede estimar el grado mínimo, ponderando todas las circunstancias, fijando una indemnización prudencial en la suma de 1.200 euros, dentro del abanico que entraña.

SEPTIMO.- Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1.b) LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda presentada por D. Héctor contra la mercantil DIGI SPAIN TELECOM, S.L.U. condenando a dicha entidad a conceder al actor la adaptación de jornada solicitada en su pretensión subsidiaria, pasando a realizar su jornada en turno de mañana de 8:00 a 16:00 horas de lunes a jueves, manteniendo el viernes de 8 a 15 horas, en tanto persista la necesidad de cuidado de hijos legalmente prevista.

SE CONDENA a la empresaa abonar al actor la suma de 1.200 euros, en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LRJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos 1072 0000 65 090923, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "65 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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