Sentencia Social 17/2023 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 1, Rec. 715/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. En el presente procedimiento la demandante ejercita la acción de despido, y solicita que se califique como despido nulo o, subsidiariamente, improcedente la extinción de su contrato de trabajo. La pretensión de nulidad se basa en la alegación de que el empresario demandado ha vulnerado sus derechos fundamentales, y solicita por ello una indemnización de 30.000 € por los daños y perjuicios causados y otros 10.000 € como indemnización disuasoria adicional. Subsidiariamente, la actora solicita la declaración de improcedencia del despido y, además de las consecuencias legalmente previstas para este pronunciamiento, reclama una indemnización adicional en cuantía de 11.539 €.

Dado que las partes no han discrepado acerca de los datos de antigüedad y salario del trabajador ni han planteado otras cuestiones que deban resolverse con carácter previo, procede entrar en la cuestión central del litigio, que es la calificación de la decisión extintiva.

SEGUNDO. Pasando al estudio de la pretensión principal deducida en la demanda, la parte actora alega que la extinción de su relación laboral vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución), por constituir una represalia por no haber querido aceptar las condiciones que la empresa pretendía imponer en la reunión celebrada en febrero de 2021, antes del cambio en la titularidad de la empresa, y el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación ( art. 14 CE), porque el despido ha venido provocado por la pretensión de la demandante de ejercitar su derecho de conciliación de la vida laboral y familiar.

Para el análisis de esta pretensión, hay que partir de la regla sobre atribución de la carga probatoria contenida en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en virtud del cual la parte demandante deberá presentar indicios fundados de que se ha producido la alegada vulneración de derechos fundamentales y, cumplido este requisito, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. El Tribunal Constitucional interpreta este precepto en el sentido de que para que opere este desplazamiento al empresario de la carga de la prueba no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio de la decisión impugnada, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación. Es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación; con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales (entre otras, sentencia 84/2002, de 22 de abril y 5/2003, de 20 de enero).

TERCERO. En el supuesto de autos, y como ha quedado apuntado, se invoca en primer lugar la denominada "garantía de indemnidad", alegando que el despido constituye una represalia por haberse negado la demandante a aceptar las condiciones que se le pretendían imponer con motivo del cambio en la titularidad de la empresa producido el 1 de marzo de 2021. Para sustentar esta pretensión, se alega que los cuatro trabajadores que fueron convocados a la reunión celebrada a finales de febrero sufrieron represalias, puesto que Dª Victoria fue despedida de forma inmediata, Dª Ofelia vio disminuidas las retribuciones que percibía y, finalmente, ha sido despedida junto con la actora, y D. Jesús Luis también fue despedido.

Pues bien, el estudio y valoración de las circunstancias concurrentes, acreditadas en virtud de los medios de prueba practicados en el proceso, lleva a la conclusión de que no se han aportado indicios en base a los cuales poder establecer de forma racional una relación de causalidad entre la referida reunión y el despido de la demandante. Así, en primer lugar, hay que señalar que no ha quedado acreditado con suficiente claridad por la prueba testifical practicada el contenido exacto de aquella reunión que, según la parte demandada, tenía por objeto comunicar el próximo cambio en la titularidad de la farmacia. En cuanto a las supuestas represalias, se menciona el despido de Dª Victoria, pero en la propia demanda se afirma que no asistió a la reunión y que la decisión de despedirla ya había sido tomada con anterioridad; en cuanto a la disminución de retribuciones de Dª Ofelia, la parte demandada ha aportado una explicación razonable, y es que al adquirir al demandado la condición de farmacéutico titular, Dª Ofelia dejó de cumplir los requisitos para seguir percibiendo el plus de farmacéutica sustituta; y, en cuanto al despido de D. Jesús Luis, este se produjo ocho meses más tarde, por causas objetivas y, al parecer, se alcanzó un acuerdo entre empresa y trabajador. Finalmente, en cuanto a los despidos de la demandante y de Dª Ofelia, se producen en septiembre de 2022, es decir, más de un año y medio después de la reunión, por lo que difícilmente puede apreciarse la relación de causalidad entre ambos hechos. Además, estos despidos están basados en motivos disciplinarios, por hechos reales que, sin perjuicio de que en su momento se analice su gravedad y trascendencia disciplinaria, están desconectados del supuesto propósito de vulnerar los derechos fundamentales de la trabajadora.

Similares consideraciones deben realizarse respecto a la alegación de que el despido está motivado por la pretensión de la actora de ejercitar sus derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, puesto que lo que ha quedado acreditado por la prueba testifical es que la demandante quería cambiar sus turnos de trabajo y el empresario celebró una reunión con las restantes trabajadoras para que manifestaran si estaban de acuerdo, y fue tras la incoación del expediente disciplinario cuando la actora (y ,según declaró la testigo Dª Ruth, siguiendo el consejo de Dª Ofelia para protegerse de un eventual despido), presentó la solicitud de conciliación ante la empresa.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la pretensión de nulidad del despido, así como la solicitud de indemnización, tanto de daños y perjuicios como la de carácter "disuasorio", vinculada a aquella.

CUARTO. En cuanto a la pretensión subsidiaria, para determinar la procedencia o improcedencia del despido hay que valorar los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido, partiendo de la consideración en que, conforme al artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la carga de la prueba de tales hechos, así como de su gravedad a efectos de despido, corresponde a la parte demandada.

En este caso, la empresa imputa a la trabajadora la comisión de faltas muy graves, tipificadas en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, de desobediencia e indisciplina en el trabajo, y de faltas graves de "entregarse a juegos o distracciones" estando de servicio, tipificada en el art. 49.1.B.3 del convenio colectivo del sector. En concreto, en la carta de despido se describen un total de 26 hechos, ocurridos entre los días 10 y 18 de agosto de 2022, entre los que se encuentran haberse bajado la mascarilla cuando trabajaba en la farmacia, haber utilizado el teléfono móvil y el ordenador, atender a clientes sin llevar puesta la chaquetilla del uniforme, dejar vacía la zona de atención al público y cometer irregularidades en el registro del horario de trabajo en el sistema de fichaje existente en el centro de trabajo.

Para valorar estas imputaciones, conviene comenzar por recordar que la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en interpretación del precepto 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, viene resaltando los siguientes aspectos en relación con el despido disciplinario: 1º En primer lugar, deben acreditarse de modo inexcusable los hechos, en los que deben concurrir los requisitos de gravedad y culpabilidad, no bastando cualquier incumplimiento. 2º Para determinar si se dan o no dichos requisitos han de ponderarse todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes en el caso, así como los antecedentes y circunstancias que puedan darse. 3º La máxima sanción que para el trabajador comporta el despido solo puede serle impuesta si ha realizado el acto o conducta imputados con conciencia de que su actitud afecta al elemento espiritual de contrato. 4º Para valorar la gravedad de la conducta ha de atenderse al tipo de deber profesional incumplido y a las especiales características del trabajo desempeñado.

Otro aspecto que, con carácter previo, debe resaltarse en relación con el despido disciplinario, es la importancia esencial del respeto a los principios de legalidad y tipicidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria empresarial. Así, el Tribunal constitucional, en su sentencia nº 125/95, de 24 de julio, afirma que: "A tal efecto, baste decir que se trata de un poder punitivo -la potestad de imponer "penas privadas"- que le otorga una superioridad palmaria y que, en el caso de las infracciones muy graves puede tener serias consecuencias sobre la situación del trabajador, tanto porque puede afectar gravemente a su modo de vida, cuanto porque puede tener, repercusiones indeseables sobre su estatuto jurídico, incluso desde una perspectiva que discurre paralelamente a algunos de los derechos fundamentales consagrados en los arts. 24 y 25 CE, por más que no pueda identificarse con ellos. El carácter punitivo de las sanciones disciplinarias laborales y sus posibles consecuencias motivan tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario, que se halla sometido a límites semejantes a los que, por preceptuarlo así la CE de 1978, ha de respetar la potestad punitiva del Estado, aunque se hallen recogidos en normas de rango legal: así, v. g., los representados por la tipicidad y proporcionalidad y por la presunción de inocencia".

Volviendo al supuesto de autos, aun partiendo de la base de que, por las grabaciones de vídeo aportadas por la empresa, han quedado acreditados la mayor parte de los hechos, e incluso la propia parte demandante admite que en ocasiones se ha podido bajar la mascarilla (aunque nunca cuando atendía a los clientes), que es posible que haya atendido a algún cliente a primera hora sin haberse puesto aún la chaquetilla, que también ha podido utilizar el teléfono móvil o hablar con sus compañeras, e incluso que puede que en alguna ocasión haya olvidado registrar la hora del desayuno, la valoración conjunta de las imputaciones dirigidas a la trabajadora lleva a concluir que la empresa no ha cumplido los requisitos anteriormente expuestos de tipicidad y proporcionalidad, puesto que el despido se baja en la acumulación de un número considerable de hechos que, individualmente, podrían ser considerados, como máximo, como faltas leves, o incluso carecer de relevancia disciplinaria y ser merecedores, en todo caso, de una advertencia, para llevar a cabo una tipificación conjunta y genérica como faltas muy graves de "indisciplina y desobediencia", sin que conste ningún tipo de advertencia previa ni perjuicio efectivo para la empresa.

En este sentido puede citarse, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 09-02-2015 (rec. 886/2014), en la que se afirma que debe compaginarse el ejercicio de la potestad disciplinaria que legalmente corresponde al empresario con el principio de moderación en el ejercicio de esta facultad, pues la misma debe ejercitarse de forma atemperada, no sorpresiva , presidida por la prudencia en el sentido de no trasvasar la conciencia de generalidad permisiva a un posterior comportamiento de prohibición total . Pues bien, en este caso, las conductas imputadas a la trabajadora, como bajarse en un momento dado la mascarilla de forma puntual y sin presencia de clientes, utilizar (de forma moderada) el teléfono móvil, realizar alguna consulta en internet (conducta no suficientemente acreditada) o conversar con los compañeros, sin que conste, como ha quedado apuntado, ninguna repercusión efectiva en el servicio ni perjuicio para la empresa, entrarían normalmente dentro del margen común de tolerancia o permisividad en las relaciones laborales y, en caso de que la empresa, en ejercicio de sus facultades de dirección y organización, decidiera no tolerar tales conductas, dada su escasa trascendencia, no parece que la decisión de despedir directamente a la trabajadora, sin ninguna advertencia previa, sea conforme con la buena fe que ha de presidir el ejercicio de tales facultades.

QUINTO. Por tanto, procede declarar el despido improcedente, y condenar a la empresa a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o, elección del propio empresario, a pagarle una indemnización calculada conforme a la disposición transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores que, en este caso, asciende a la cantidad de 27.845,91 €.

SEXTO. Por último, la parte demandada solicitó en el acto del juicio la imposición de una indemnización adicional, en cuantía de 11.539 €, por los perjuicios adicionales que el despido ha causado a la trabajadora, invocando el convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea.

Esta es una cuestión ciertamente controvertida, y el criterio mantenido por la parte demandante ha sido acogido por recientes pronunciamientos judiciales, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de enero de 2023 (rec. 6219/2022), argumentando que las normas citadas admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la prevista legalmente para el despido improcedente, en aquellos supuestos en que la indemnización legal sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Sin embargo, la pretensión de la parte actora será rechazada, en primer lugar, porque no se aprecia que en este caso la indemnización fijada sea exigua o carezca de ese efecto disuasorio para la empresa y, además (y principalmente), porque este criterio viene siendo rechazado por los restantes tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Supremo. Así, la jurisprudencia de la Sala 4ª (expuesta, entre otras, en sentencia de 11 de marzo de 2004) considera que en nuestro derecho positivo la indemnización por despido improcedente (a la que se asimila la de la resolución del contrato a instancias del trabajador) es una indemnización legalmente tasada, sin margen para que el Juez estime la cuantía de los daños y perjuicios , que se presumen «ex lege» por el hecho del despido improcedente o de la resolución contractual que nos ocupa, indemnizándose por la ruptura culpable del contrato y no por los perjuicios concretos que ésta pueda causar. En el mismo sentido, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia razona, en su sentencia de 20 de junio de 2017, que la indemnización fijada legalmente en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de declarar la improcedencia de un despido efectuado, satisface íntegramente el daño ocasionado al trabajador derivado por el incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicación de esta norma específica del derecho de trabajo, cual es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , debe impedir la búsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendido como derecho común, o dicho de otra manera, cuando la pretensión indemnizatoria está específicamente determinada por la Ley especial no es posible peticionar otra distinta o superior, con base en norma legal de naturaleza común, ya que para tal reclamación carece el reclamante de acción.

SÉPTIMO. Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda, declarando el despido improcedente sin reconocer la indemnización adicional solicitada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.