En Cartagena, a 15 de abril de 2024.
Vistos en juicio oral y público por el Ilmo. Sr. D. CARLOS CONTRERAS DE MIGUEL, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena, los presentes autos nº 247/2022 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancias de D. Narciso y D. Nicolas, el primero representado y el segundo asistido por el letrado D. Francisco Antón García, contra la empresa "GRUPO HOTELES PLAYA, S.A.", representada por el letrado D. Ignacio Hidalgo Espinosa, con citación del MINISTERIO FISCAL, se procede, EN NO MBRE DE S. M. EL REY, a dictar la presente resolución.
PRIMERO. Los demandantes prestaron servicios para la empresa "Silicia Servicios Integrales, S.L." con categoría profesional de auxiliar de conserje.
SEGUNDO. Los actores prestaban servicios en el Hotel Intercontinental (actualmente denominado Hotel Caleia), sito en Torre Pacheco, perteneciente a la mercantil "Operación Hotelera GAT I, S.L.", que había suscrito con la anterior un contrato de arrendamiento de servicios de conserjería.
TERCERO. Los demandantes trabajaban en horario de 22 a 8 horas, y llevaban a cabo las tareas precisas para auxiliar al conserje, tales como sustituirle en su puesto de trabajo, recibir a los clientes y acompañarlos a las habitaciones, atención al público, revisión de instalaciones y pequeños trabajos de mantenimiento, recoger el mobiliario de la piscina, realizar rondas para comprobar el cierre y apagado de luces en restaurantes y otras dependencias del hotel, etc.
CUARTO. Por sentencia de este juzgado de 11-07-2018 se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores y se reconoció a los actores la condición de trabajadores indefinidos de la empresa "Operación Hotelera GAT I, S.L.".
QUINTO. En fecha 01-05-2019 la empresa demandada se hizo cargo de la gestión del hotel y, con efectos de 01-09-2020, contrató a los actores con categoría de auxiliar de conserje.
SEXTO. Tras la llegada de un nuevo gerente en febrero de 2022, por medio de comunicación escrita de 29-03-2022, la empresa notificó a los actores una modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en pasar a prestar servicios como ayudantes de camareros, a partir del 16-04-2022, dentro del horario comprendido entre las 8:00 y las 23:00 horas, de lunes a domingo.
" Por medio de la presente, la Dirección de la mercantil GRUPO HOTELES PLAYA, S.A. ("GHP", "la Empresa" o "la Compañía") le comunica que ha tomado la decisión de modificar su categoría profesional, sus funciones laborales y su horario de trabajo con fecha de efectos del próximo día 10 de abril de 2022, todo ello de conformidad con Io previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores
En este sentido, los hechos que han motivado el contenido de la presente comunicación tienen su justificación en la existencia de causas organizativas relacionadas con la competitividad, la productividad y la organización del trabajo en la Empresa, causas éstas que, para su adecuada constancia, pasamos a detallarle:
Como sabe, usted comenzó a prestar sus para GHP el pasado día 1 de septiembre de 2020 y ello como consecuencia de lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia no 522/2020 de 4 de mayo de 2020 .
A este respecto, debe tenerse en consideración que tradicionalmente, usted vino prestando sus servicios, con la categoría de "Auxiliar de Conserje", para la empresa Silicia Servicios Integrales, S.A. ("SILICIA") desarrollando sus funciones profesionales en el "Hotel Intercontinental" sito en la localidad de Torre-Pacheco, Murcia, y ello como consecuencia de que su empleadora, SILICIA, tenía suscrito un contrato mercantil de prestación de servicios de conserjería con la empresa Operación Hotelera GAT I ("OH GAT"), la cual gestionaba y explotaba el referido establecimiento hotelero.
Así las cosas, tras la demanda interpuesta por usted -y por su compañero D. Narciso, el Juzgado de lo Social n o 1 de Cartagena vino a determinar, a través de su Sentencia n o 258/2018 de 11 de julio de 20181 que ustedes estaban cedidos ilegalmente en OH GAT por parte de su empleadora formal, la mercantil SILICIA. Frente a dicha Sentencia OH GAT presentó Recurso de Suplicación.
No obstante lo anterior, durante el periodo de sustanciación del citado Recurso de Suplicación, concretamente en fecha 1 de mayo de 2019, la mercantil GHP procedió a asumir la gestión y explotación del antedicho "Hotel Intercontinental", sucediendo por ello a le empresa OH GAT y subrogándose en todos los trabajadores adscritos a dicho centro de trabajo. Además, GHP procedió en esa fecha a modificar el nombre comercial del establecimiento cambiándolo por el que tiene actualmente, este es, Hotel Caleia Mar Menor Golf Resort & Spa ("HOTEL CALEIA").
Pues bien, pasado el tiempo, en fecha 4 de mayo de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia resolvió el Recurso de Suplicación interpuesto por OH GAT y dictó la Sentencia nº 522/2020 que vino a confirmar la Sentencia no 258/2018 de 11 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social no 1 de Cartagena, la cual había declarado que tanto usted como su compañero, D. Narciso, estaban cedidos ilegalmente por SILICIA en OH GAT.
En virtud de la citada resolución, ustedes optaron por ejercitar su incorporación a la plantilla de OH GAT I si bien, como tal empresa había sido sucedida un año antes por GHP en la gestión del hotel, ésta última se vio en la obligación de tener que incorporarles a su plantilla, en fecha 1 de septiembre de 20201 con la categoría de Guarda Exterior.
Téngase en cuenta que GHP tuvo la obligación de incorporarles en virtud de una Sentencia dictada en el marco de un procedimiento judicial del cual no fue parte, y ello pese al hecho de que en ninguno de los más de 40 establecimientos que gestiona a lo largo del territorio nacional exista el puesto de trabajo que ustedes desarrollaban.
A mayor abundamiento, debe igualmente destacarse que en la urbanización donde se ubica el HOTEL CALEIA ya existe servicio de seguridad y vigilancia privada que asume en todo caso las labores inherentes al puesto de trabajo que tanto usted como su compañero venían desarrollando para OH GAT cuando eran trabajadores de SILICIA.
Así, la realidad de todo cuanto antecede es que, como consecuencia de un pronunciamiento derivado de un procedimiento judicial del que GHP no fue parte, ésta tuvo la obligación de incorporarle a su plantilla -al igual que a su compañero D, Narciso - y ello pese a que el puesto Ce trabajo que ustedes venían desarrollando no existe en la Empresa y a mayores, en el HOTEL CALEIA las funciones propias del mismo vengan siendo asumidas de manera recurrente por los miembros del equipo de seguridad de la urbanización donde se halla el hotel.
No obstante lo anterior, tanto usted como su compañero han venido, desde su integración en la Compañía, prestando sus servicios profesionales y ello pese a que los mismos no han sido realmente necesarios en la medida en que las funciones que ustedes desarrollan han sido coincidentes y se han solapado con las que vienen realizando los miembros de seguridad y vigilancia de la urbanización donde se encuentra el hotel. Como consecuencia de todo lo que precede, resulta evidente que el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo de Guarda Exterior deviene innecesario en el HOTEL CALEIA.
Pues bien, el hecho de que el puesto de trabajo de Guarda Exterior se encuentre vacío de contenido habría habilitado a GHP, tras su incorporación a la Compañía, para amortizarlo y extinguir su relación laboral por la existencia de causas objetivas, si bien tal medida no ha sido abordada por la Empresa al objeto de dar cumplimiento a la cláusula de salvaguarda del empleo que la legislación vigente ha venido imponiendo a aquellas empresas que, como GHP, hubieran implementado un ERTE por fuerza mayor derivado de la crisis sanitaria provocada por la enfermedad infecciosa COVID-19.
A Ello debe igualmente adicionarse que la Empresa aboga por primar la implantación de medidas de flexibilidad de interna, en lugar de acudir directamente a la destrucción de empleo.
En razón de todo lo anterior, y teniendo en consideración que en la actualidad existe la necesidad en el HOTEL CALEIA de dar cobertura a varios puestos dentro del área de restauración, la Dirección de GHP ha tomado la determinación de evitar la amortización de sus puestos de trabajo y en tugar de ello proceder a modificar su categoría profesional y reubicarles en otro puesto de trabajo cuya cobertura si resulta necesaria.
Así, con fecha de efectos del próximo día 1 1 de abril de 2022 usted dejará de ostentar la categoría de Guarda Exterior y pasará a tener la de Ayudante de Camarero quedando oficialmente adscrito desde ese momento al departamento de F&B del HOTEL CALEIA, desarrollando, entre otras, las siguientes funciones:
Participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas.
Realizar labores auxiliares.
Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo.
Preparar áreas de trabajo para el servicio.
Colaborar en el servicio al cliente.
Preparar el montaje del servicio.
Colaborar en la facturación y cobro al cliente.
Por otro lado, y en el marco de la presente modificación sustancial de sus condiciones de trabajo se le comunica que su jornada laboral dejará de desarrollarse en horario de 23:00 horas a 07:00 horas.
Así, y dado que a partir del próximo día 11 de abril de 2022 usted podrá prestar servicios en cualquiera de los puntos de venta de restauración que existen dentro del complejo hotelero, su horario de trabajo quedará determinado en función de los cuadrantes de turnos existentes en cada momento en el punto de venta en el cual usted preste sus servicios. A este respecto, su horario de trabajo le será comunicado de forma recurrente con la suficiente antelación y el mismo se desarrollará siempre dentro del horario comprendido desde las 08:00 horas a las 23:00 horas de lunes a domingo, respetándose en cualquier caso los descansos legal o convencionalmente previstos.
En definitiva, y tal y como se expresaba anteriormente, con fecha del próximo día 11 de abril de 2022:
a. Usted dejará de tener la categoría de Guarda Exterior y pasará a ostentar la de Ayudante de Camarero, asumiendo desde ese momento la totalidad de las funciones propias e inherentes a dicho puesto de trabajo.
b. Quedará adscrito al Departamento de F&B del HOTEL CALEJA estando vinculado al mismo en lo relativo a todas sus directrices y pautas de organización y funcionamiento.
Sin perjuicio de todo lo anterior, la Dirección de la Empresa le informa de que al amparo de lo establecido en los artículos 40.1 y 41.3 del ET , usted tiene derecho a optar entre:
i. Acatar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que mediante la presente le comunicamos, sin perjuicio de que, en el legítimo ejercicio de sus derechos, decida proceder a impugnar judicialmente la decisión empresarial, que, en todo caso será ejecutiva desde el día de sus efectos.
ii. Extinguir su contrato de trabajo, con derecho a obtener en tal caso una indemnización de 20 días por cada año de servicio, prorrateándose los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 9 mensualidades.
Sin otro particular, rogamos firme el duplicado del presente ejemplar a los meros efectos de acreditar su recepción".
SÉPTIMO. La urbanización en el que se encuentra ubicado el hotel dispone de un servicio de seguridad de 24 horas. Los vigilantes, que realizan rondas por las zonas exteriores del recinto, pueden ser llamados para que acudan al hotel en caso de producirse alguna situación urgente.
OCTAVO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha acordado incoar expediente sancionador contra la empresa por apreciar trato discriminatorio respecto a los actores, al continuar sus relaciones laborales suspendidas en virtud de ERTE después de que los demás trabajadores hubieran sido reincorporados.
PRIMERO. En la demanda que ha dado origen al presente proceso se ejercita por la parte demandante una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo por la que pretende que se declare la nulidad de la decisión empresarial al considerar que se trata de una represalia por las acciones ejercitadas por los trabajadores, solicitando una indemnización de 3.000 € para cada uno de los actores por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales. Subsidiariamente, se solicita se declare injustificada la medida o, al menos, la modificación de horario acordada.
SEGUNDO. Comenzando por el estudio de la pretensión de tutela de derechos fundamentales, de ser ciertas las alegaciones de la parte actora, el derecho vulnerado sería el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución) en la vertiente de la llamada "garantía de indemnidad", que protege al trabajador frente a las represalias que el empresario pudiera adoptar por el ejercicio de sus legítimos derechos. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.
En cuanto a la prueba de la vulneración en el proceso, el legislador ha establecido un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que afecta a la atribución de la carga de la prueba en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según el cual, en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En este caso, se aprecia la concurrencia de indicios de vulneración del derecho fundamental invocado, que vienen representados por el hecho de que los demandantes accedieron a la plantilla de la empresa demandada en virtud de una sucesión empresarial respecto a "Operación Hotelera GAT I, S.L.", anterior explotadora del hotel que había sido condenada por cesión ilegal de trabajadores por sentencia de este mismo juzgado. Además, se aprecia un segundo indicio, consistente en la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que ha acordado incoar expediente sancionador contra la empresa (doc. 16 del ramo de prueba de la parte demandante) por apreciar trato discriminatorio respecto a los actores al continuar sus relaciones laborales suspendidas en virtud de ERTE después de que los demás trabajadores hubieran sido reincorporados.
TERCERO. La apreciación de indicios de vulneración de derechos fundamentales implica que, en virtud del precepto antes transcrito, la empresa ha de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, lo cual lleva al estudio de las causas invocadas para justificar la modificación sustancial.
Para ello, hay que partir del art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que: La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
En este caso, la justificación que se ofrece en la comunicación empresarial para la decisión de cambiar los puestos de trabajo y funciones de los actores, de auxiliares de conserje a ayudantes de camarero, y su horario nocturno a horario de mañanas, es que sus tareas pueden ser realizadas por el servicio de vigilancia de la urbanización en que se ubica el hotel. Así, la comunicación indica expresamente que: ya existe servicio de seguridad y vigilancia privada que asume en todo caso las labores inherentes al puesto de trabajo que tanto usted como su compañero venían desarrollando. Pues bien, esta justificación resulta ineficaz por varios motivos. En primer lugar, el hecho de que en el recinto de la urbanización exista un servicio de vigilancia no constituye ninguna novedad que pueda ser invocada para justificar una reorganización de los recursos humanos de la empresa. Por otro lado, hay que resaltar que, aunque la empresa incorporó a los actores a su plantilla con categoría formal de guarda exterior, sus funciones, descritas en la sentencia que declaró la cesión ilegal y acreditadas en el acto del juicio por la prueba documental y testifical, no son de vigilancia ni de seguridad, sino de auxilio al conserje del hotel en horario nocturno. Por último, ni siquiera ha quedado probado que ese servicio de seguridad se preste en el hotel de forma específica y continuada, ya que lo que declaró el gerente del hotel en su prueba testifical es que los vigilantes realizan rondas por las zonas exteriores de la urbanización, sin entrar en el recinto del hotel, aunque se le informó de que, dado que el hotel está ubicado dentro del resort, está incluido en el servicio de vigilancia y que, en caso de urgencia, los vigilantes podrían acudir.
Además, la parte demandada alegó en el acto del juicio que los puestos de trabajo de los demandantes no son necesarios, ya que en horario de noche son pocas las tareas que hay que realizar y pueden ser asumidas por el conserje, y que el puesto de auxiliar de conserje no existe en ninguno de los hoteles de la cadena. A este respecto, hay que señalar que los demandantes tenían asignadas tareas reales, que quedaron reflejadas en la sentencia sobre cesión ilegal de trabajadores y explicaron los testigos de la parte actora en el acto del juicio y, en cualquier caso, hay que recordar que la empresa "Operación Hotelera GAT I, S.L." contrató en su día a "Silicia Servicios Integrales, S.L." para prestar, precisamente, esos servicios, lo que indica que eran necesarios para el adecuado funcionamiento del hotel.
En definitiva, parece que la única razón por la que se adopta la medida es, según se explicó en la contestación a la demanda, que el nuevo gerente, que llegó a la empresa en 2022, considera que el puesto de auxiliar de recepción en horario nocturno que desempeñaban los demandantes no es necesario y, en cambio, a diferencia del criterio del gerente anterior, necesitan ayudantes de camarero en horario de mañana. Pues bien, esta es una decisión organizativa que, sin duda, entra dentro de las competencias del gerente, pero para su adopción hay que respetar las condiciones y requisitos establecidos en la legislación laboral y, concretamente, las establecidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales de trabajo, que exige, no una mera conveniencia para la empresa, sino la concurrencia de " probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción".
CUARTO. En conclusión, la parte demandada no ha acreditado la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la medida, por lo que, al haberse apreciado indicios de vulneración de derechos fundamentales, la modificación será declarada nula en virtud del art. 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que supone la estimación de la demanda, incluida la indemnización reclamada por los daños y perjuicios causados.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
