Sentencia Social 60/2023 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 2, Rec. 549/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO: Los hechos declarados probados se acreditan por las pruebas habidas en el proceso, consistentes en documental unida a la demanda y a ambos ramos de prueba, y testifical practicada a instancias de la parte demandada, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 97 LJS. En cuanto a la antigüedad y salario, no ha habido controversia.

SEGUNDO: Ejercita el actor en su demanda, acción de nulidad de su despido, fundado en la quiebra de la garantía de indemnidad aduciendo que ha sido la pretensión inicial sobre reclamación de horas extraordinarias y vacaciones que hizo el trabajador a la empresa, lo que ha motivado el despido. Con respecto a la garantía de indemnidad hay que señalar en base a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sentencias 38/1986 de 21 de marzo, 14/1993 de 18 de enero, 186/1994 de 20 de junio, 85/95 de 6 de junio, y del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991 y 27 de septiembre de 1993 entre otras, que "cuando se alegue por el trabajador que un acto del empresario encubre una conducta lesiva a sus derechos fundamentales o una represalia por su ejercicio legítimo, incumbe al empresario probar que tal acto obedece a motivos razonables y ajenos a aquel propósito. Con ello se responde no sólo al interés de tutelar de manera primordial los derechos fundamentales sino a la dificultad que en la práctica encuentra el trabajador para probar la existencia de una actuación lesiva a aquellos derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 381/1981, 104/1989, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 266/1993 y 293/1993). Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión, y su forma de proceder obedece a motivos razonables ajenos a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión.

Pues bien, en el caso de autos, cierto es que el día 21 de abril, el trabajador solicitó de la empresa por correo electrónico horas extras y vacaciones de 2021, remitiendo un resumen de las horas realizadas, pero de las pruebas practicadas no podemos extraer que ello fuera la causa del despido posterior. En efecto, dicha afirmación puede hacerse por diversos motivos. Por un lado, la reclamación de horas extras no es algo que hubiera cogido por sorpresa a la empresa, sino que la propia empresa, a través del Sr. Raimundo, Director de certificación de la Fundacion, era conocedora de esa petición, y avalaba o al menos admitía la posibilidad de abonar horas extras. Así se desprende de la propia comunicación que hace el trabajador en el correo, cuando dice "después de nuestra conversación con respecto al trabajo extra que realizo cuando participamos en algún evento he elaborado una especie de resumen de las horas extras que hago justificadas en estos eventos para que lo comentemos cuando lo hayas mirado. También te mando las vacaciones pendientes del año 2021". El propio Sr. Raimundo, que comparece como testigo viene a refrendarlo en el plenario, y así manifiesta que sobre marzo de 2022 el trabajador le pidió de forma verbal el abono de horas complementarias y que el mismo lo "vió bien" para "complementar su salario inicial", pagarle esas horas. Refiere el testigo, que luego cuando por escrito le mandó el detalle de las horas extras, no estuvo de acuerdo porque se adjudicaba unas horas que no eran correctas, si bien, ya no le contestó por escrito sino que le mostró su disconformidad de forma verbal.

Por otra parte, del contenido de los correos cruzados entre las partes se desprende que realmente hubo un motivo que determinó la sanción impuesta. En efecto, ha quedado acreditado que desde la contratación del actor, éste llevó a cabo su trabajo de forma no presencial, así lo corrobora el testigo Sr. Raimundo, si bien, a partir de mayo de 2022 se impartieron órdenes a los trabajadores para acudir presencialmente al centro de trabajo. Esta afirmación del testigo se corrobora con las comunicaciones cruzadas entre empresa y trabajador previas al despido. Así, consta un primer burofax de fecha 24-5-22, en el que se recrimina y de hecho, amonesta al trabajador por su ausencia del puesto de trabajo durante los días 11,12,13,16,17,18,19,20, 23 y 24 de mayo de 2022. En el burofax se decía "como es de sobra conocedor, una vez finalizada la pandemia la situación de excepcionalidad ocasionada por el brote epidemiológico de Covid-19, desde la Fundacion se han dado instrucciones con el fin de que los trabajadores regresen a su puesto de trabajo presencial, finalizando así con el teletrabajo que en su momento fue acordado para el periodo de excepcionalidad de la pandemia. En este sentido nos consta que ha sido informado en diversas ocasiones de su obligación de acudir a su puesto de trabajo de forma presencial....". Frente a este burofax, el actor emite contestación por la misma vía, y de forma tácita acepta que haya recibido dichas instrucciones para su incorporación, pues lejos de cuestionar que se le hayan dado instrucciones para realizar su trabajo presencial, les manifiesta que todos esos días ha realizado todas las funciones de su puesto de trabajo desde el mismo lugar que desde el día que se le contrató, 16-11-20. Finalmente, la carta de despido, fechada el 2 de junio, hace alusión a los días que no acudió a trabajar y por los cuales se le amonestó, y a nuevas ausencias, los días 25,26 y 27 de mayo y el día 1 de junio, que dan lugar a su despido disciplinario.

Es por todo lo expuesto, que existiendo una causa para el origen del despido, así como no habiendo prueba alguna de la vulneración de la garantía de indemnidad alegada, que la causa de nulidad no puede prosperar.

TERCERO: Respecto de la improcedencia del despido, se invocan motivos de forma y de fondo. En cuanto a los primeros se aduce por el actor que no se ha llevado a cabo el trámite del artículo 104 del Convenio Colectivo de aplicación. Dicho artículo prevé: "en ningún caso se podrá imponer una sanción por la comisión de una falta disciplinaria sin que se haya tramitado el procedimiento previamente establecido", "los procedimientos disciplinarios se iniciarán de oficio por el órgano competente....". A su vez, el artículo 105 dispone en su párrafo 2 que "el acuerdo de incoación, que contendrá los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación, las sanciones que pudieran corresponder y la designación del instructor, será notificado a la persona interesada, concediéndole un plazo de 10 dias hábiles para que pueda efectuar alegaciones que considere conveniente a su defensa y aportar cuantos documentos considere de interés"... Alega la empleadora que no es de aplicación este precepto pues no se trata de una administración pública, sino de una Fundacion, así como aduce modificación sustancial en el plenario pues en la conciliación no se alegó defecto formal. Pues bien, ni una ni otra causa pueden prosperar. Por un lado, el hecho de que se trate de una Fundación, no es obstáculo para que la tramitación del despido se haga correctamente conforme al convenio, que es en definitiva el aplicable, y así se recoge a su vez en el contrato laboral, con lo cual hemos de estar a las disposiciones del Convenio. En cuanto a la papeleta de conciliación, la misma se aporta como documento nº 9 del mismo ramo de prueba del demandado, y en ella se observa, en su hecho cuarto como hace alusión a no haberse seguido el procedimiento establecido para el despido. En el caso de autos, no se ha procedido a tramitar el despido con las garantías que dispone el convenio, habiéndose comunicado directamente al interesado la carta de despido, por lo que incumpliéndose este requisito formal, la improcedencia se hace patente.

En cuanto al fondo de la improcedencia, lo cierto es que aún concurriendo una causa que ha originado el despido, la misma no ha sido suficiente para declarar procedente la sanción impuesta. En efecto, aun cuando ha quedado acreditado que el trabajador recibió de la Fundación instrucciones con el fin de regresar a su puesto de trabajo de forma presencial, finalizando así con el teletrabajo que en su momento fue acordado para el periodo de excepcionalidad de la pandemia, pues así se comprueba del burofax del 24-5-22, como ya se ha argumentado anteriormente y cuyas manifestaciones se dan por sabidas por el trabajador, lo cierto es que no consta que recibiera instrucciones precisas y concretas sobre el día que debió incorporarse a su puesto de trabajo. Incluso después de este primer burofax comunicándole sus ausencias y amonestándole por ello, no consta se le remitiera requerimiento ni comunicación con la fecha concreta que debía incorporarse, tras aquéllas primeras ausencias. El propio testigo Sr. Raimundo confirma que el actor le dijo que de forma verbal no le servía, que se lo debían notificar por escrito si debía o no ir a trabajar, y pese a ello, la empresa no le requirió de forma escrita, y lo que es determinante, no se le dijeron las fechas concretas en que tenía que acudir a trabajar, manifestando el testigo, de forma vaga e inconcreta, que la fecha dependía del departamento concreto.

De todo ello podemos colegir que se realizaron instrucciones concretas para pasar a un trabajo presencial, en las que la empresa deja claro que el teletrabajo debe acabar, debiendo los trabajadores incorporarse de forma presencial a sus puestos de trabajo, y que en principio pudieran ser bastantes para que los trabajadores se fueran incorporando poco a poco y de forma gradual a sus puestos de forma presencial, pero lo cierto es que no constando fecha ni momento exacto para su incorporación, que no podemos hablar de desobediencia a las órdenes de la empresa, ni de ausencias injustificadas al trabajo durante mas de tres días al mes, como penaliza el artículo 94 letra q) invocado en la carta de despido, máxime cuando el trabajador ha seguido realizando sus funciones mediante teletrabajo, como manifestó en el burofax remitido a la empresa el día 27 de mayo, sin que la empleadora haya desmentido esas afirmaciones.

CUARTO: En cuanto a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, la opción por el empresario de readmitir al trabajador, o en su caso el abono de una indemnización. En el caso de la readmisión, debe abonarle los salarios de tramitación, que equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que encuentre otro trabajo, si éste fuera anterior a dicha sentencia. Si opta por la indemnización, ésta será de 45 días de salario por año de servicio desde el inicio de la relación laboral hasta el 11-2-12, fecha en que entró en vigor la Ley 3/12 de 6 de julio por así disponerlo su disposición transitoria 5º, y desde ese momento hasta la extinción, a razón de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

QUINTO: La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 L.R.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,